计算机软件的法律保护
计算机软件是高科技产品，无论是在现实世界还是在虚拟的网络环境，使用软件是很普遍的。软件作品与传统作品的表现形式不同，对其法律保护模式及保护方法也区别于传统作品；网络环境软件保护涉及暂时复制、技术措施保护与权利管理信息保护；合理使用制度在软件保护中的适用，也是软件保护不可回避的问题。
一、计算机软件法律保护的立法模式
随着计算机技术的发展，计算机软件保护方式越来越引起广泛关注。传统的版权保护软件方式日益显示出难以弥补的缺陷，所以近年来不少国家在积极寻找版权以外的软件保护方式。
计算机技术自诞生以来获得了飞速的发展，在现今社会的各个方面都离不开计算机技术。而计算机软件则是计算机的灵魂，是计算机完成各种复杂任务，为用户提供服务的重要产品。计算机软件是体现人类知识、经验、智能的创造性劳动成果，是一种知识密集型产品，软件开发需要投入大量人力、物力、财力，开发成本很高，而开发出来以后又很容易复制，并且复制所需成本很低。随着计算机软件的发展，其应用价值越来越受到重视，软件盗版行为也越来越猖獗。软件是典型的知识产品，理应归属于知识产权，受到严格的保护。但是，对于软件究竟应该用什么样的方式进行保护，却从上世纪五六十年代起就一直存在争论。进入21世纪以来，虽然大多数国家都已经建立起了保护计算机软件的法律体系，但是这种争论不但没有平息，甚至有愈演愈烈之趋势。之所以如此，主要有三方面的原因，一是随着计算机技术的发展，软件产业越来越引起国家和社会的重视，软件已经成为美国、日本、法国等发达国家的支柱性产业。许多发展中国家也在大力发展软件产业，如印度等国。在软件产业发展前景极为广阔的情况下，一个更加完善的软件保护体系就是非常必要的。二是近年来互联网、电子商务等技术的出现和普及，使软件有了新的功能和特点。这些新的功能和特点是传统的软件保护体制所无法预料的。三是传统版权保护为主的软件保护体系，存在一定的缺陷。版权保护有其自身的特点，虽然从软件的文档、编写以及易复制等方面都体现出软件与传统作品有相似之处，但是毕竟软件作为一种实用性的工具，有其自身的特点。这使得立法者面临着要么忽略软件的特殊性，将其作为一般作品看待；要么打破版权制度的基本原则，重新建立版权体系的两难境地。而事实上仅仅依靠版权制度，难以对软件进行全面、有效的保护，这已是一个不争的事实。
（一）计算机软件法律保护现状分析
1.计算机软件的版权法保护。目前，版权法保护计算机软件是国际潮流，自1972年菲律宾政府首次在其《知识产权保护法》中，明确将计算机程序作为版权保护对象以来，已经有四十多个国家将计算机软件纳入版权法保护体系中。美国起初极力主张对计算机软件给予版权保护，并于1980年将计算机软件作为保护客体列入版权法。欧洲共同体于1991年5月14日颁布的《欧共体计算机程序法律保护指令》，明确要求各成员国对计算机程序要视之为《伯尔尼公约》所规定的文学作品给予版权保护。我国也于1990年颁布的《著作权法》第三条，将计算机软件列为著作权法保护的作品，并在1991年通过了《计算机软件保护条例》。
事实上，虽然在美国强大的外交、经济、法律的压力下，世界上大多数国家都采用版权法保护软件，但是仍有许多国家的学者对于软件是否属于合格的版权客体存在异议。一些美国学者也承认，对软件的版权保护，实际上是一种应急措施，并非是对软件完美的保护方式。这也就不难理解，为什么美国在20世纪90年代以后，对软件大开专利之门，授予了一大批软件专利。虽然美国已经授予了大量的软件专利，但是并非对软件的可专利性毫无异议。从80年代的威兰（Whelan）案到90年代的阿尔泰（Altai）案，再到莲花公司诉宝兰公司案（LotusDevelopmentCorporationV.BorlandInternational，Inc.）可以看出，无论是学者还是法官对于软件是否可以被授予专利权，以及什么样的软件可以被授予专利权，还存在不同的认识。
用版权法保护软件的优势是：首先，利用已有的版权法保护，方便、快捷、立法成本低。现在世界上已经建立起了比较完善的版权国际保护体系，大多数国家都有版权法，将计算机软件列入版权保护，利用已有的保护体系，比重新构建一套软件保护制度更容易。近年来软件国际贸易发展十分迅速，美国、日本、法国等国家的软件产业都很发达，软件产业的出口量也十分巨大，并且以极快的速度增长。这些国家不但需要一个完善的国内法律保护，而且需要一个有效的国际保护。在版权国际保护方面，现在已经有《伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际公约、条约，其成员国也十分广泛，根据版权自动保护的原则，软件可以在公约成员国内自动得到保护，不需要履行任何的手续，这样有利于对软件的国际保护。其次，软件版权保护有利于制裁侵犯复制权的行为。软件包括程序和文档两个方面，而文档则是不折不扣的文字作品。软件程序的编写过程、表现形式也与传统的作品非常类似。此外，版权保护最重要的内容是防止复制，而软件最主要的侵权方式是非法复制，易复制是软件和传统作品的共同特点。第三，版权保护便捷，保护成本低。版权保护无需申请，只要创作完成就可以自动保护，符合软件不断创新，数量巨大，易修改的特点。现今的软件产业发展极为迅速，软件升级换代的速度非常快，自动保护比起申请和审批程序十分复杂的专利保护来说，是一个巨大的优势。版权实际保护的是表现形式，而不是创作思想，这也是为软件编写者利用他人的创作思想创作新的软件打开了方便之门，这样就有利于推动软件产业的发展，有利于公众的借鉴和学习，避免过度的垄断，相对而言，对软件著作权人不利。
版权保护计算机软件的弊端是：其一，版权保护软件期限过长。我国对软件保护的时间是自创作完成之日起50年，与软件更新换代迅速相矛盾。其二，版权只保护作品表达形式，不保护思想内容理论对软件的保护不利。我国《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”也就是说，对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。所以，版权法对软件的保护，实际上是针对其表现形式，而对在软件中表现出来的创新方法和技术都不受版权法保护。软件中处理问题的构思与方法也是非常重要的，特别是在一些开创性的软件中，其创造性不亚于一项新产品的发明。而用版权保护软件，就无法禁止那些利用他人创作思想，而用不同程序语言和运算技巧编写程序的行为。其三，侵犯软件复制权的行为难以界定。软件的复制、删除非常容易，因此，要取得软件侵权的证据比较困难。此外，软件也存在如网络作品暂时复制的性质界定问题。
其四，版权不保护具有实用性的软件，不利于软件事业的发展。软件虽然具有作品的特性，也具有实用功能的工具，具有可专利性和工业产权性质，开发软件是为了应用而非欣赏。一部传统的作品往往其目的仅仅是为了人们的精神需求，而软件则追求的是实用的功能。所以，对一部作品的一般性使用不构成侵权，而软件则最主要的目标就在于使用，用户将软件装入计算机内，实现其功能。如果这种情况不算作侵权的话，难以实现对软件的有效保护。但是把功能性使用视为侵权却是与版权法的一般原理所矛盾的。其五，版权法中关于作品的公开和修改等方面的规定也限制了软件作为一种实用工具的发展。版权制度不像专利制度，并不强调公开，这使得软件设计者不像专利权人那样必须公开才能获得保护，但软件毕竟是一种实用性的产品，它必须借鉴前人的成果。而每一个已有的软件程序也理应不断地修改以获得更好地使用效果。但是，一方面软件无需公开，这使对软件的借鉴与修改比较困难；另一方面，软件作品的著作权人享有修改权，他人对其修改需要征得版权人同意，这使软件的修改不像专利技术的改进那么容易。此外，软件版权保护还存在软件合理使用范围确定难的弊端。
2.计算机软件的反不正当竞争法保护。我国《反不正当竞争法》中规定了对商业秘密的保护。对于某些软件可以运用商业秘密的保护方式。比如，软件开发者在所开发的软件中所体现出来的技术诀窍、关键信息等，如果开发者不愿公开其技术或关键信息，并采取了保密措施，则该软件可以作为商业秘密受到《反不正当竞争法》的保护。再如，软件程序中未公开的源代码和目标代码也可采取商业秘密保护。以商业秘密保护软件可以对软件的表现形式和创作思想得到全面的保护，也无需登记，并且不受保护期限的限制。但是，以商业秘密保护软件只能是在面向特定用户时才能实现，因为面向不特定用户的软件很容易通过逆向工程的方式获得。而逆向工程的方式获取信息并不违反《反不正当竞争法》。所以，要将一般的面向公众的软件采用商业秘密的方式保护，是很难做到的。但是，在软件发表之前，以及面向特定用户的软件，采用商业秘密进行保护，不失为一种很好的选择。
3.计算机软件的专利法保护。以专利法保护软件并非近年来的创举，在软件诞生之初就曾有过这样的尝试。早在20世纪60年代，美国就有人设想以专利法保护软件，但因软件中的算法被视为规律、原理而被拒绝授予专利。版权仅保护软件的表现方式或形式而不保护其思想或原理。这是版权保护软件的最大弊端之一。而专利法正能克服版权保护的这一不足，保护软件的思想、原理，使软件得到全面有效的保护。对于该思想或原理，软件权利人可通过专利申请的方式寻求专利权保护。软件开发者不但可以防止自己的软件被非法复制，也可以防止他人以不同的方式表达同一思想或原理。而对同样的思想或原理变换方式的表达是很容易做到的。此外，专利可以充分地公开，使其他人可以借鉴或者修改原有的软件，这对于软件产业的发展也有很大的好处，也克服了版权保护不利于软件公开的弊端。
专利保护软件有其自身的优势，成为许多专家学者解决版权保护软件不足问题的首选，近年来美国等发达国家倾向于软件的专利保护，并取得了一些进展，虽然美国采取软件版权保护已有多年历史。软件符合专利的新颖性、创造性、实用性（简称“专利三性”）可以被授予专利权。专利保护软件的优点是专利权具有强烈的排他性而比版权保护力度大。
软件专利保护也存在着相当大的障碍。首先，专利保护思想或原理，而不保护表达形式，但是目前有很多软件是在同一思想或原理下的不同表达。这些软件并非独创的思想或原理，所以不可能授予专利权。在每年开发的上百万件软件中，获得专利保护的可能性仅为万分之一。这种情况下以专利保护软件可谓是杯水车薪。其次，软件的表达方式也是非常重要的，如果有人开发的软件中包括独创的思想或原理，就授予其垄断权，那么就会妨碍他人对这一思想或原理的更好的表达。这不但对其他软件开发者不利，对社会公众而言，也失去了获得更好软件的机会。第三，专利保护的授权条件“专利三性”要求高，许多软件不能获得保护。软件要想获得专利权，还要通过专利审查部门的“专利三性”审查，即具备新颖性、创造性和实用性。作为极为特殊的软件这种实用性产品，其特点与一般的产品发明或者方法发明有着本质的差别。要想让软件通过专利审查，就不得不对专利审查中的三性标准作新的解释。第四，专利审限长、手续复杂，与软件开发和更新快冲突；软件专利保护成本高，极易造成软件价格高，从而造成仿碍技术发展的后果。即使软件获得了专利权，其冗长的申请过程，繁琐的申请手续也会使软件发展受阻，所获得的数十年的保护期，在软件业发展日新月异的情况下，也显得毫无实际意义。
目前世界各国对于软件的专利保护态度不一，有些国家仍然不授予软件专利权。美国、日本、欧盟等软件产业发达国家和地区已经对商业方法软件敞开了专利保护大门，即使是单纯的软件也可以被授予专利。我国专利法规定，智力活动的规则和方法不授予专利权。所以单纯的软件不能被授予专利权。但是如果计算机程序属于一项发明的组成部分，不仅仅涉及数学算法或数学方法而是涉及了某种技术概念，能够产生一定的技术效果，就可以取得专利权。也就是说当软件与硬件紧密结合时可以与硬件一起申请专利。
（二）我国未来计算机软件的保护方式
计算机软件在未来社会中将发挥极为重要的作用，软件产业在知识经济社会成为许多国家发展经济的重要方面。虽然现在美国、日本、法国等国家在软件产业方面仍然占据领先地位，但是包括我国在内的发展中国家也都把软件产业作为重要的高新科技产业来发展。近些年我国的软件产业取得了巨大的发展。在这种情况下，讨论我国软件的保护方式有着重要的现实意义。法律作为上层建筑，对生产力起着推动或阻碍的作用。我国前些年对软件的保护确实出现了一些问题，这些问题如果不很好地解决，势必影响整个软件产业的发展。
对于软件的保护方式在我国有着许多观点，有人认为应该对软件采取专门立法的方式进行保护；也有人认为应该加强对软件的专利保护；还有人提出应该对软件采取多重保护的方式，以版权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等法律对软件进行全方位的保护。我们认为，对于软件的法律保护，应该立足于我国的实际情况，借鉴其他国家的立法成例，制订相应的保护措施，既不能盲目超高保护，也不能落伍，毕竟在新的世纪，全球经济一体化的趋势已经达成。针对目前我国及世界其他国家保护软件的现状，我们认为，我国的软件保护应从以下几方面考虑：
