在不同的文化和社会中，关于性的法律有同有异，比如，强奸在各国的法律中都是受到严厉惩罚的犯罪行为，可是卖淫或者堕胎在某些国家合法，在另一些国家非法。在同一个国家，性的法律也会有变化，比如在美国，堕胎从非法变为合法；在英国，卖淫和同性恋从非法变为合法。
在中国，刑法中被规定为违法的性行为随着刑法的变动有些改变，但变动不大。在1997年3月14曰第八届全国人民代表大会第五次会议修定的新版刑法通过和颁布之前，刑法中与性有关的条文有三大类，第一类是强奸罪和奸淫幼女罪，第二类是流氓罪（其中涉及性的有侮辱妇女罪和其他流氓活动罪），第三类是妨害社会风尚的犯罪（包括强迫、引诱、容留妇女卖淫罪和制作、贩卖淫书、淫画罪）。
本文所采用的案例资料来自90年代初出版的一套刑事犯罪案例丛书，这套丛书由最高人民检察院《刑事犯罪案例丛书》编委会编纂，由中国检察出版社出版。这套丛书中与性有关的犯罪被收入三本，第一本是《流氓罪》，1990年出版（下文简写为XL）；第二本是《妨害社会风尚的犯罪》，1991年出版（下文简写为XF）；第三本是《强奸罪、奸淫幼女罪》，1992年出版（下文简写为XQ）。
在1997年重新修定公布的刑法中，与性有关的刑法条文改动最大的一处是取消了“流氓罪”而将其内容分散到其他条文中，例如，原流氓罪中“强制猥亵，侮辱妇女罪”被收入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中；“聚众淫乱罪”被收入“妨害社会管理秩序罪”一章中。有关卖淫和淫秽品的条文仍保留为单独的两节。
如果按照有无受害人来划分，强奸、奸淫幼女和侮辱妇女这三项罪名是有受害者的性犯罪，聚众淫乱、卖淫和淫秽品三项是无受害者的性犯罪。在我看来，我国有关性犯罪的法律中，关于有受害者的犯罪的法律条文问题较小，而关于无受害者的犯罪的条文问题较大。下面分别就这两大类与性有关的法律做些观察和分析。
在分析开始之前，我想引用福柯阐述的一个关于性立法思想的极其重要的原则，他指出：“我想原则上可以这样说：性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象。这样说应当没什么大问题。但有两个领域对我来说有一点问题。一个是强奸，另一个是涉及儿童时。”这两个有问题的领域正好是我国性法律中三类有受害者的性犯罪的前两类。有关福柯的性立法原则，后文还有详细讨论。
有受害者的违法性行为
按照我国刑法，有受害者的违法性行为一共有三项，第一项是强奸罪，第二项是奸淫幼女罪，第三项是猥亵、侮辱妇女罪。这三项罪行同一些西方国家关于有受害者的性行为的认定大同小异。例如在美国，一般把有受害者的性犯罪概括为三类：强奸罪、儿童性虐待罪和性骚扰罪。
下面就分析一下按我国现行刑法的规定属于有受害者的三项性犯罪的案例：
1、强奸罪
案例集列举了若干反映强奸犯罪特点的案例。
第一类强奸罪的特点是采用暴力手段：
个案1：
被告人陈×洲于1984年7月22日下午将本乡少女张芝×用暴力强奸。检察院以强奸罪起诉，法院以同罪判处死刑。
第二类强奸菲的特点是采用胁迫手段：
个案2：
被告人胡×忠于1985年7月和1986年]2月先后以枪和剑相威胁，强奸汪氏姐妹。检察院以强奸罪起诉，法院以同罪判处死刑。
还有采用其他手段的强奸犯罪：
个案3：
被告人赵X于1987年3月5日上午谎称专治妇女不育症，以让不孕妇女试精子为名骗奸妇女任XX检察院以强奸罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。
案例集里还有区分罪与非菲界限的案例，在强奸罪案例中，下列两例分别被判为有罪和无罪。
个案4：
被告人陈X威于1986年4月13日与潘X相遇，发生了性关系。陈给了潘15元。随后潘要回家，陈要求与潘再次发生性关系，潘不同意，陈即强行索回]5元钱，并用砖头胁迫潘发生多次性关系。潘报警，公安人员接到报告后，将被告人抓获。检察院以强奸罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。
个案5：
被告人劳X强于1986年1月23日请人帮助把长期拒绝与之过性生活的妻子捆住，强行发生了性关系，检察院未予批捕。
从个案4和个案5这两个案例的判决我们可以看出，有无婚姻关系是一个主要因素。没有婚姻关系的强奸行为被判有罪，有婚姻关系的强奸行为被认为无罪。近年来，西方国家有人提出了“婚内强奸”的概念，这一点在我国还处于讨论中。反对设婚内强奸罪的意见认为，既然结为夫妻，就有与对方发生性关系的权利和义务，按照这一逻辑，婚内强奸者有权利，婚内被奸者有义务，婚内强奸罪因此不成立。赞成设立婚内强奸这一罪名的观点则认为：婚姻关系中的个人仍是有人身权利的个人，婚姻关系不能改变强奸行为的犯罪性质。
对强奸犯罪的重判可以说是中国妇女地位提高的一个标志，在1949年革命胜利以前，下层妇女受到性侵犯的情况极为严重，这一状况在革命成功后已有了根本的改变。
根据霍尼格的调查，在30年代，上海纱厂的女包身工经常受到性侵犯，她访问的一位女工被工头强奸多次，调查对象说，这种事非常普遍，有些女工因为拒绝了工头的性要求遭到打骂。如果女工屈从了工头的要求，就可以得到好活、轻活；如果不从，就会得到重活、脏活，还会丢掉工作。
贺萧对1900-1949年天津女工生活的调查也发现，女工遭受性侵犯的现象十分普遍，对于那些漂亮的女工尤其如此。因此，当时女工存在找婆家难（结婚难）的问题。即使结了婚也会被婆家人看不起，受害者会为其所受之害而受责备。当时有民间俗语说“好男不当兵，好女不做工”，如果哪家的人娶了工厂女工，他们家就会被别人看不起。女工在工厂受到工头的性侵犯，在上下班路上还会受到男工的骚扰。工头有时把性侵犯当做惩罚手段来使用，如果女王在工作中犯错、偷窃或有病歇班，也会受到性侵犯作为惩罚。
工人的遭遇是这样，农民的情形也相似。在农村，有些恶霸地主随意对农民妇女进行性侵犯。地主常侵犯佃户的妻子和女儿。国民党的军队也有强奸民女的事情。此外，农村还有另一类完全被人们忽略的侵犯妇女人身权利的情况：在打土豪分田地运动中，一些富裕农民阶层的女人被贫苦农民强奸。
在当今中国，强奸是一项严重的犯罪行为，它的受害者不再具有以前那样明显的阶层特征。犯罪者和受害者的身份都是个人。关于强奸罪的观念也从将其视为对私人财产的侵犯改变为对人身的侵犯。
目前世界各国都有关于强奸罪的法律规定（但历史上并非全有），对强奸罪的处罚有轻重的差异。从跨文化的比较看，我国的量刑是比较重的，在西方国家，虽然有的国家有长达30年的刑期，但是单纯的强奸罪（没有造成死亡的），少有判死刑的。中国本来死刑人数就多（每年执行死刑的人数占全世界死刑人数的比例超过中国人口在世界人口中所占比例），对与性有关的犯罪量刑过重似无绝对必要。
2、奸淫幼女罪
反映这一犯罪特点的案例有以下数种。
第一类是以引诱、欺骗、腐蚀手段奸淫幼女：
个案1：
被告人E_x周自1979年至1985年6月间，以给零钱、扎头绳、苹果等物质引诱和哄骗手段，先后奸淫6至13岁的幼女19名。检察院以奸淫幼女罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。
第二类是利用从属和教养关系奸淫幼女：
个案2：
被告人孙×桥自1984年至1985年间，利用师生关系借辅导、批改作业、解答习题之机，先后奸淫8至㈠岁的幼女3名。检察院以奸淫幼女罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。
个案3：
被告人方×光自1983年2月起多次奸淫亲生幼女张芝×（10岁），检察院以奸淫幼女罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。
案例3的性质属于乱伦，有些国家将乱伦罪单列，而我国只是把它视为奸淫幼女罪中的一种类型。这似乎反映出，乱伦的案件在我国比较少见，情形也不太严重，因此还不值得为这种行为设立专项罪名。
第三类犯罪的特征是利用暴力、胁迫手段奸淫幼女：
个案4：
被告人刘X兴于1982年9月19日和21日，手持牛角刀先后两次奸淫]2岁幼女，检察院以奸淫幼女罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。
第四类是利用其他手段奸淫幼女：
个案5：
被告人汪X贵于1981年12月以500元买了一名被拐卖来的幼女（11岁），多次奸淫，检察院以奸淫幼女罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。
近年来，在一些西方国家，儿童受到性虐待的问题越来越引起人们的关注，特别是乱伦的案件，不断被传媒热炒（如美国著名电影导演乌迪？艾伦与养女的关系等），还被大量搬上影视作品，以致在一些国家出现了这样的情况：人们愿意为杀人犯辩护，却不愿为恋童者辩护，因为他们怕人说：你想和一个孩子发生性关系。此类案件中多数是侵犯女童，但男童受侵犯的情况也占有相当大的一个比例。
在世界各国对奸淫幼女罪的规定中，一个重要的因素是关于“自愿年龄线”（age of consent）的规定，即儿童被法律认为有决定自己行为的能力的年龄，低于这个年龄，即使儿童自己承认是自愿的行为，法律也不认为它是出于儿童的意愿，因为低于这一年龄线的儿童被法律认定为尚无决定自己行为的能力。与低于自愿年龄线的少儿发生的性关系，无论当事人是否自愿，都视为“奸淫”。这个自愿年龄线各国有不同，有的16岁，有的21岁，我国的自愿年龄线是比较低的：14岁。这也许只是历史和文化因素造成的，但是它似乎也表明，我国的法律更尊重儿童作为性主体的权利，而不是把他们仅仅当做随时会陷入危险境地的潜在受害者。这一点很重要，在立法思想上比许多西方国家更先进，是值得我们骄傲的，目前在西方，出现丁关于是否应当废除自愿年龄线规定的讨论。这一提议的理论依据是：承认儿童是有独立意志的性行为主体，而不仅仅是性行为的客体或受害者。提出这一观点的学者认为，近年来对虐待儿童的恐慌使人们在承认儿童是性行为者而不仅仅是性受害者这一点上有所倒退。如果儿童了解到，他们的身体和性是属于他们自己的，应当由他们自己来控制，性不是受禁止的或肮脏的，那么当他们想要接受他们希望的行为和拒绝他们不希望的行为时就会更加自信。在真正受侵犯和受虐待的情况下，那些没有被告知性是羞耻的儿童会更容易揭发此类行为，以利于此类问题的解决。
根据自愿年龄线的法律，一位少女（或少年）无论是否自愿，都没有自愿与成年人发生性关系的权利，主张废除自愿年龄线的人们认为，关于自愿年龄线的法律不仅不能保护儿童，而且会起到相反的作用。因为尽管设立了这一法律，虐待儿童的事还是在发生，结果自愿年龄法的基本作用反倒成了惩罚那些真正出于儿童自愿的行为。比如，西方某国同性恋性行为的自愿年龄线是21岁，根据这一法律，一位21岁的男青年因为交了一个还有几个月不到21岁的同性情人就应当入狱，而这种作法竟然是借着保护儿童免受虐待的名义加以实施的。
16岁是英国法定的自愿年龄线。在1991年，英国家庭计划协会发现，有35%的女孩和46%的男孩说，他们在16岁前有过性交，这一高比例还不包括同性关系和非性交类性活动。根据这一统计资料，的确不可能再认为，不到16岁的青少年对性必定是无知的和不感兴趣的，因此有的学者提出：自愿年龄法不承认儿童可以成为性行为主体，因而是错误的，儿童的性表达方式诚然可能会与成年人不同，但他们有时确实有性的需要，无论有没有社会的批准，他们还是会发现他们自己的表达方式，法律试图限制这一行为究竟想达到什么目的呢？我们可能会使他们感到有罪，会影响他们有效地避孕和预防性病，却不能服务于他们的需要。
福柯也是主张废除自愿年龄法的，他认为，自愿年龄法的前提是：必须保护儿童不受自身欲望的侵害，甚至当他的欲望是指向成人时也如此。他指出：“在任何情况下，由法律规定年龄界线是无用的。当儿童说他是或不是遭到暴力侵害时，应当相信他所说的话。……确实有10岁的儿童主动投入成人怀抱的情况，确实有些儿童是自愿的，他们喜欢这样做，难道没有这种情况？……我想这样说：从儿童不再拒绝的一刻开始，就没有理由去惩罚任何行为了。”
福柯对于涉及儿童的性行为的观点与他的基本原则相一致，即在任何情况下性都不应当以任何理由成为法律惩罚的对象，如果性以强奸的形式出现，它就不再是性，而是暴力；如果性以违背儿童意愿的形式出现，它也不再是性，而是暴力。它应当以暴力伤害的名义受到惩罚，而不应当以性的名义受惩罚。一切非暴力的、非强迫的、双方自愿的性关系都应当得到理解，都应当被接受。这就是福柯所主张的。
在应不应当废除自愿年龄法的问题上，最重要的原则是要尊重儿童作为性主体的权利。“仅仅废除自愿年龄法还不能保证儿童的安全和自由。为达到这一目标，儿童还需要社会和经济力量，以及在生活的各个领域对他们的需要和欲望的尊重。应当尽早教育儿童，他们的观点是重要的，他们的行为是有效的，他们的身体属于他们自己，因此他们可以在心理、经济和肉体虐待发生时保护他们自己。”与把儿童性行为的自愿年龄线定在16岁、18岁甚至2l岁的国家相比，我们国家的法律比较尊重儿童的人身权利和性权利，但是我们的立法思想还远未达到取消自愿年龄法的高度，这是我们的法律有待改良的地方。
3、侮辱妇女罪
侮辱妇女这一罪名原被包括在“流氓罪”中，在1997年的新刑法中，“流氓罪”被取消，侮辱妇女罪被改列在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一项中。此类违法性行为包括以下几种类型：
第一类，追逐，堵截妇女，如个案1：
个案1：
被告人张×会于1984年7月至11月间多次在路上将女青年截住强行抱吻，检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
第二类是在各种场所猥亵妇女，如下面几个案例：
个案2：
被告人朱X宏于1986年5月5日下午2时许在看电影时对邻座素不相识的女青年徐××进行调戏，强行接吻、抚摸，并打伤女青年，检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案3：
被告人柏X江于1982年至1984年期间，先后当着数十名妇女，露阴24次。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案3其实是露阴癖行为，据调查，在我国的法律实践中，有些此类案例的当事人并未被当做流氓罪处理，而是被送至精神或心理医疗机构进行治疗。
第三类的犯罪特点是用淫秽行为或暴力、胁迫手段侮辱妇女：
个案4：
被告人孙X自1986年10月至1987年2月，多次到×公共厕所偷看妇女解手，并用玉米秆捅伤妇女达10人之多。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案4含有窥阴（又称观淫）癖的因素，并不是单纯的流氓行为。对此类作案者应辅以心理治疗。
第四类是在公共场所偷剪妇女衣服、发辫，向妇女身上喷洒腐蚀物，涂抹污物：
个案5：
被告人冯×全于]982年㈠月至1983年10月间，乘夜间看电影人多拥挤之机，用刀子将女青年张X等9人衣服割坏，还用剪刀偷剪女青年张×等3人发辫和围巾。此外还向女青年聂××等2人身上抹机用黄油各、次。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案5有恋物癖倾向，不是单纯的流氓行为。法律在对此类案件量刑时应当区别对待。
上述三类违法性行为都是有受害者的，如前所述，此类行为正是福柯在提到原则上所有的性活动均不应当受法律制裁时所遗留的一些顾虑之所在。
强奸犯罪具有明显的性别特征：受害者绝大多数是女性（也有少量男性，主要是少年），犯罪者绝大多数是男性（也有少量女性作为强奸案共犯被判刑），也正因为如此，当福柯提出强奸罪应当被视同于伤害罪时，曾顾虑到女权主义可能不会赞成他的这一看法。他在一次接受采访时说：“人可以制造这样一种理论话语，即：在任何情况下性都不应当以任何理由成为惩罚的对象。当我们惩罚强奸时，一个人应当仅仅因人身暴力受惩罚，而不是因为其他原因受惩罚。因此可以说，它仅仅是攻击行为而已，从原则上讲，在用拳头打一个人的脸或用阴茎插入一个人的生殖器之间没有什么区别……但是这样说时，我很难相信女性会同意这种说法……”
尽管如此，福柯还是就这个问题做了深入的探讨，他在接受采访时说：“昨天我与一位法官讨论过这个问题。他说：没有理由使强奸成为犯罪，强奸应当被列在犯罪法之外。它可以很容易被列在民法之内，算做伤害。”福柯提出：“强奸可以被视为暴力行为，可能在程度上更为严重，但属同一类型，就像在某人的脸上打上一拳一样。”他认为把强奸作为一种性犯罪来加以处罚是“有问题的，因为我们等于在说：性在身体中占有更重要的地位，性器官同手、头发或鼻子的重要性不一样。因此在任何情况下立法都必须对它加以保护，围绕着它，关注着它，不可将它等同于身体的其他部位，”访谈主持人说，强奸是无快感的，它是一种在别人身体上的快速手淫，它不是性，它是伤害。福柯立即赞许地说：“这样就回到了我这里。它与性无关，应当受惩罚的是人身伤害，而不必提出性的问题。”
如果我们把强奸视同于伤害，福柯的想法就可以成立。这个问题的关键在于性器官是否比身体的其他器官具有更重大的意义。如果性器官和头部一样重要，并不比头部更重要，侵犯性器官和侵犯头部就可视为同罪；如果性器官比头部重要，对侵犯性器官行为的处置就应比对头部的处置重。如果说对头部的侵害要判处3年徒刑，我们似乎真的看不出为什么对性器官的侵害要判30年徒刑或者死刑。
认真思索福柯的论点，我们的确拿不出性器官比头部或其他身体器官更重要的证据，对性器官的特殊对待和对侵犯性器官的特殊处罚应当被视为一种文化积淀。在这种文化积淀的影响下，我们在人体的各个器官中特别看重性器官，为它赋予了特殊的重要意义。人们对福柯的思想感到的惊骇和意外，完全是来自这种传统的思维方式，是受传统的性话语影响的结果。
如果将强奸视为与伤害身体其他部位相同的伤害罪，如果将违反儿童意愿的强奸也视为伤害，将不违反儿童意愿的性关系视为正常性行为，也就解除了福柯有关性的立法原则的最后两个顾虑。换言之，福柯关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的立论就可以成立，对于传统法律中所惩罚的有受害者的性犯罪条文尚且可以这样来看，对于没有受害者的所谓“性犯罪”行为就更可以作如是观了。
福柯的观点虽然看上去过于激进，过于惊世骇俗，但仔细想想，是完全可以自圆其说的。它就像萨德（Sade）的小说一样，有一种振聋发聩的力量，使人为其中所包含的自由精神所震惊。它使我们感到惊愕，正是因为我们一向按照传统的规范来看问题，想不到越过这些规范，原来对事情还可以有另一种看法。萨德认为，没有任何一种性行为方式是不可以的，是错误的，或者是病态的。按照福柯的思想，任何一种行为，如果它在性的范畴中，它就不是犯罪，不是伤害；如果它是犯罪，是伤害，是强迫，是暴力，那它就不再属于性的范畴。因此，性的一切方式都是应当允许的，性的一切方式都不应当成为法律惩罚的对象。
长期以来，人们已经习惯于针对性行为的惩罚性法律，认为它是天经地义的。由此，我们可以看到，习俗和话语是在如何塑造人们自以为“自然而然’的观点和看法，它们是如何控制了人们的思维和分辨是非的能力，它们又是如何压抑了人们的自由思想的。这种思维的定势使我们不敢相信历史上还有过不同的做法，更不敢想像在将来对这样的事情的处置方法有其他的可能性。
福柯所反复论述的权力在我们每个人身上的运作过程，在如何处置性犯罪的问题上可以看得再清楚不过。我们甚至都不会觉得在这个问题上是权力让我们这样想的，而误以为这完全是自己经过独立思考得出的看法。福柯的深刻之处就在于此，是他告诉我们：不是别人剥夺了我们的自由，是我们自愿被剥夺了自由思想的权利，权力就是这样来建构我们的主体的。如果我们要想证明自己还是有独立思考能力的，就让我们在习俗的思路之外自由地思考一下：福柯关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的观点有没有一点道理？
无受害者的违法性行为
没有受害者的违法性行为目前在我国有三大类，第一类是制造、贩卖、传播淫秽物品罪；第二类是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪；第三类是聚众淫乱罪。在这三类行为中，前两类即淫秽品业和卖淫业在西方社会一般被视为商业化的性活动，或被称为性工业，而其中的从业人员被称为性工作者。
对英国乃至世界立法思想产生了深远影响的沃芬顿报告（1957年）提出了一个基本的立法原则：道德问题不应当属于法律制裁的范畴。他的一个基本思想是：成年人有选择和规范自己的道德的能力。我认为，沃芬顿提出的这一立法原则非常重要，应当成为改良我们的性立法思想的一个原则。按照这一原则，没有受害者的违法性行为就属于个人道德问题，它不应当受到法律的制裁。中国的性犯罪法要想实现现代化并与世界接轨，对于没有受害者的性行为的法律条文是首先应当加以改革的。
现存法律及其实践所存在的问题从下列案例中可以看得很清楚，相信有思维能力的人可以从中做出自己的判断。
1、制造、贩卖、传播淫秽物品罪
此类行为包括以下几种典型案例：
第一类，制作、贩卖淫书：
个案1：
被告人张X，女。=FX，男；梁×，男，刘×，男，在1987年2-3月多次倒卖《龙虎豹》等淫秽书刊、录像带。检察院以贩卖淫书、淫画罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
这个个案的处理方式是违宪的。如果我国规定没有出版自由，那么境外的一些出版物有可能在进入我国时是违法的。也就是说，在有出版自由的地区出版的一些合法书刊，在进入没有出版自由的地区时，有可能成为非法的。但是我国宪法明文规定，中国是一个有出版自由的国家，那么境外的合法出版物在进入我国时必然应被视为合法出版物。公民因贩卖合法出版物而获罪，这种判决显然违宪。违宪判决的发生，又是刑法有关条文与宪法的矛盾造成的。
第二类，制作、贩卖淫画及其他淫秽物品：
个案2：
被告人尚X盈，男，××矿山机械厂工人。1980年3月，被告人拍了两张其女友储×与人性交的裸体照片。1981年2月，又威逼其妻拍了4张与人裸体拥抱的照片。尚将照片交人出售，得款4元8角，其余被查获。检察院以制作、贩卖淫画罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
对个案2的有罪判决也是违宪的。公民制作照片出售是典型的出版行为，在一个宪法保护出版自由的国家，这种行为应当受到宪法保护。公民贩卖照片、扑克牌的行为属于一般的商业行为，也应当是受到宪法保护的，既然宪法保护出版自由，如果出版物不牵涉版权问题，出版就是公民的权利。
第三类，制作、贩卖、组织播放淫秽录像制品：
个案3：
被告人薛X生，X×生产建设兵团治安联防队副队长。1986年4月1日，被告人将在执勤中没收他人的两盘录像带在×职工家放映。共播放4场，看者达30余人。被告人传播淫秽录像带的时间持续近半年。检察院以播放淫秽录像罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案3是非盈利性放映淫秽录像带。如果贩卖和盈利性放映行为依法纳税，就应属于一般商业行为，应当受到宪法保护。如果在私人住宅放映淫秽录像带这种没有盈利目的纯属娱乐性质的行为要受到有罪判决，全国就有相当大比例的公民都应受到有罪判决。因为社会调查统计表明，有相当大比例的公民看过淫秽录像带。比照案例3的判决，当这些公民在家中观看淫秽录像带时，都犯了传播淫秽品罪，是应当作有罪判决的。一项法律，如果严格执行，则涉及很大比例的公民，如不严格执行，则形同虚设，这一法律条文的弊病是非常明显的。
同西方国家在开放与禁制淫秽品问题上长期争论不休的情况不同，禁制淫秽品的法律在中国从来是“没有争论”的，而且被认为是最“得民心”的。如果说权力对人的禁制在别的问题上不免有点“心虚气短”，在禁毁淫秽品问题上却一向是理直气壮的。这一立论有个证据：扫黄是89风波过后国家第一个较大的政治动作。李瑞环在关于扫黄的讲话中提出了“体察民意，顺乎民心”的问题，显示了扫黄这件事的策略价值：在当时，这件事大概是相比之下最顺乎民意民心的事了。
李瑞环还特别提出一些原则：“要特别强调把问题搞准。搞过了不好，当然不及也不好，二者相权，宁可一时不及也不要过，因为我们有不少因过反而不及的教训。一时‘不及’，我们还有时间继续搞下去，而如果不分青红皂白横扫一气，把不属于反动的东西当做反动的去取缔，把不属于淫秽的东西当做淫秽的去清除，甚至不适当地干预个人正当的生活爱好和文化兴趣，那就会引起人们的不满和社会的非议……”尽管他的讲话是如此温和，如此通隋达理，他却从来不曾想到，禁制淫秽品这件事本身有什么问题（违宪问题），有什么值得争论的地方。
从前引个案看，我国现行刑法中关于制造、贩卖、传播淫秽品的条文与宪法中关于出版自由的条文有矛盾。这种情况同西方反淫秽派与言论自由派所面临的情况有近似之处。言论自由派对主张禁毁淫秽品一派所提出的主要批评就是，他们这样做是违反宪法中关于言论自由的条文的。既然宪法给予公民出版自由和言论自由的权利，就应当真正做到保护公民的这一自由权利，如果宪法与刑法有矛盾，就应当或者修改刑法，或者修改宪法。如果不加修改，就是把法律当儿戏，让人可以有法不依。
中国人几千年来一直习惯于人洽，不习惯于法治，在法管人还是人管法的问题上，一向习惯于人管法，不习惯于法管人。因此，在许多人心目中，法律条文是可以说了不算的，事实上也常常是说了不算的。据传“文化革命”时，刘少奇在紧急关头曾手捧宪法希望保护自己的宪法权利，但是没有用。中国法律这种可悲的地位表现在一个因为在家里看淫秽录像被判刑的公民那里，就是他根本想不到去拿宪法来保护一下自己的权利。他不知道按照宪法的规定，他原来是有权利做这件事的，他也不相信他引用宪法条文就真的能够保护自己不被违宪判罪。这就是中国宪法在涉及淫秽品这个问题上所面临的尴尬局面。
这个世界上有很多人和很多事是令人厌恶的，比如说照裸体像，还要去卖给别人；比如说那些淫秽的录像带和淫秽的扑克牌。这些事很不体面，层次很低，为稍微趣味高尚一点的人们所不齿。但是厌恶不可以成为法律的依据。趣味和道德不关法律的事。有人愿意过趣味高尚的生活，听高雅的音乐，看高雅的绘画，读高雅的书，他们当然有权利这样做；有人愿意过趣味低下的生活，听淫秽的音乐，看淫秽的图画，读淫秽的书，他们也有权利这样做，所谓自由就是选择的自由。人有选择高雅的权利，也有选择淫秽的权利。如果不给人选择的权利，就没有自由可言。
事实上，如果你来到中国的某个小城小镇，淫秽品随处可见，淫秽书刊录像带比比皆是。这证明了两件事：第一，选择不高雅、不体面的生活的人很多。第二，关于禁止制造、传播淫秽品的刑法条例在那里并没有实行。但是，淫秽品的泛滥并不能证明宪法关于出版自由的条款起了作用，因为每当“扫黄”一来，这些淫秽品还是要被藏起来，等到风声一过，再偷偷摸摸地摆在柜台底下卖。中国人不知道自己按照宪法的条文，也像丹麦公民一样，可以在一家书店光明正大地买一本淫秽杂志，买一盘淫秽录像带，他们只是在提起当年刘少奇捧宪法的往事时露出善意的微笑：他是多么天真呵，他以为那个东西能管用呢！维护宪法的严肃性难道不是每个公民的责任？我们应该让谁来帮助我们做这件事呢？
2.强迫、引诱、容留妇女卖淫罪
此类违法性行为的特点被概括为以下几类：
第一类，强迫妇女卖淫：
个案1：
1987年6月，被告邓X×先后引诱和安排四位女青年卖淫，其间采用了威胁打骂手段。从中获利200多元。检察院以强迫妇女卖淫罪起诉，法院以同罪对被告人邓x×判处死刑。
从以上案例的情节看，世界上许多国家会认定被告有罪，如果说卖淫本身是没有受害者的行为，强迫他人卖淫却是有受害者的行为，受害者就是那个被强迫的人。但是以上三案被告被判死刑，从跨文化的比较看，应当说是量刑过重了。除了极少数实行偷盗要砍手一类重刑的国家之外，我不知道这个世界上还有哪个国家会对这样的情节和这样的人（皮条客、妓院老板）判死刑的。
如果说因为被告采用了打骂手段强迫妇女卖淫要判死刑，那么如果某人采用打骂手段强迫别人偷窃是否也要判死刑？如果后者不判死刑，那么导致量刑区别的原因就在于被强迫的人所做的事情的性质了：卖淫的要判死刑，偷盗的是自由刑。虽然我国刑法没有规定卖淫行为本身有罪，但是从量刑看，卖淫还是被看做比偷盗等一般刑事罪行更为严重的犯罪行为。
第二类，引诱妇女卖淫。引诱妇女卖淫罪的案犯有两个特点：一个特点是犯此罪的有女性；另一个特点是有引诱亲属（女儿、外孙女、表妹等）卖淫的，有雇主引诱雇员、师傅引诱学徒卖淫的，有利用开办学习班、介绍工作机会引诱妇女卖淫的情况。
个案2：
被告人夏XX，女，环卫所退休工人，1979年2月至1983年8月，引诱两个女儿先后卖淫110多次，夏从中收得170多元。检察院以引诱妇女卖淫罪起诉，法院以同罪对被告人夏××做了有罪判决。
第三类，容留妇女卖淫：
个案3：
被告人周×，男，59岁，日用化工厂车间看守员。1986年6月至1987年8月间，利用其看守某车间的便利条件，为何XX等四位妇女卖淫提供场所，并看门放哨。介绍嫖客达17人，从中非法牟利60元。检察院以容留妇女卖淫罪起诉，法院以同罪对被告人周×判处死刑。
第四类，既引诱又容留妇女卖淫的：
个案4：
被告人李X清，男，38岁，××市中学教师。自1986年12月至1987年5月间，由李引诱或容留在其家卖淫的妇女多达20人，年龄最小的仅16岁，李从中获利800余元。检察院以引诱、容留妇女卖淫罪起诉，法院以同罪判处被告人李×清死刑。
引诱和容留卖淫都是没有受害者的行为。引诱和容留者、被引诱和被容留者都是自愿的行为者，卖淫和嫖娼的双方就更是自愿行为者了。由于双方自愿的没有受害者的行为而被处以死刑的情况在当今世界是十分罕见的。这是我国法律的耻辱。如果说一个公民的行为没有侵犯任何他人的人身权利和利益，也就是说，这是一桩没有“苦主”的行为，法律究竟出于什么原因要去惩罚它呢？只能是出于道德的原因：他们的行为虽然是双方自愿的，但是违反了社会的道德。法律在这里又在管道德的事。一个成年人，一个公民难道没有权利选择自己的道德准则吗？如果有人选择去做不道德的事，社会就有权利判他死刑吗？这样的法律只能被认为是野蛮的，不人道的。它绝对不是一个现代社会应有的法律。它是对每一个有良知的公民的侮辱。
中国现行的关于卖淫活动的法律中最令人震惊的一点是，法律中竟然没有规定卖淫行为本身是非法的。只有卖淫活动当事人双方之外的第三方，也就是二者的媒介（强迫、引诱、容留他人卖淫者）会受到法律的制裁。但是在刑法之外的“规定”中，卖淫行为要依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚。在研究我国有关性的法律的过程中，我才意外地发现，原来卖淫在我国是合法的，只能算是一种违反治安管理规定的行为。
当然，卖淫在一些欧洲国家还是合法的，有的是从非法转变为合法。例如在英国，自1957年沃芬顿委员会受政府委托研究丁关于卖淫和同性恋的法律之后，英国法律改变为只制裁强行拉客行为，不制裁卖淫行为本身。
到目前为止，由于卖淫不违反我国的法律，对妓女一般不采用判处自由刑的办法，惩罚办法只采用了劳动教养、行政拘留和罚款三种。我在浙江温州调查过“妇女教养所”的情况，其中收容卖淫妇女时间最短半年，最长两年。各地都有这样的教养所。
劳动教养制度是中国特色，它收容的是没有违法、不够判刑条件的人，它对被教养者的处罚也不像对违法判刑者的处罚那么严重。惩罚卖淫者就是劳动教养制度最适合的用场——被教养者没有触犯法律，但是又要略加薄惩。如果有人批评说（的确有国外的女权主义者就此提出批评）：不应当逮捕妓女，把她们关进监狱，因为她们是性工作者，她们的行为方式没有侵犯任何人，她们的行为没有受害者；我们就可以回答说：我们没有把她们投入监狱，也没判刑，那不过是一个教养所，她们不过是受到劳动教养的处罚。
然而，把没有犯罪、没有判刑的人拘禁在一个地方，不给他们自由，严格地讲是违法的，违反了宪法关于人身自由权利的规定。在这里，治安规定（不是刑法）与宪法有矛盾，应当或者修改这种治安规定，或者修改宪法，这就同前面讨论过的当某个具体刑法条文与宪法发生矛盾时的情形十分相似，分析的逻辑也很相似。
有社会学家设想了解决卖淫问题的五种政策选择，并研究了其利弊：
1.使卖淫非法化，采取法律手段将卖淫活动彻底消灭。这一政策注定失败，仅仅缺乏警力这一项原因就能使非法化的设想难以有效实施。这一政策所带来的社会问题（黑社会插手非法行业，警察腐败等）比它想解决的问题更糟，不仅违反了所有的历史经验，而且侵犯了个人隐私权，忽略了男女两性的生理需求和欲望。
2.使部分卖淫活动非法化，如仅使主动拉客的卖淫活动非法化。如英国的法律就是这样。这种法律会使嫖客及高级应召女郎消遥法外，会使法律成为有阶级偏向的法律，而不是对所有的人一视同仁的公平的法律。
3.使卖淫合法化并对其加以控制，主要理由是为了防止性病传播，但是合法化并不能防止性病传播，还产生了新问题，它使卖淫成为固定职业，使一些本来只是短期从业者变为长期从业者，使警察权力过大，因为他们控制营业执照，会阻止妇女改换职业，在她们想改换职业时讹诈她们。
4.建立“红灯区”，使警察较易控制卖淫活动。这种做法也有两个不利因素，一是各个社区的居民们都会提出“不要在我们这个地区建红灯区”的抗议，那么红灯区究竟应当建在哪里呢？二是如果在这些地区加强警察控制，娼妓会转移到其他地区，还会造成人们的行为在同一个城市中某些地方违法某些地方不违法的混乱局面。
5.最佳方案是在成年人之间的自愿的性活动的非罪化，不论其中有无金钱交易。这一政策最大的好处是可以节省大量警力去对付有受害人的犯罪。娼妓可以在地下刊物中做广告，可以在按摩房，成人书店或特殊伴？机构找到顾客，可以建立性俱乐部。这样就使那些想找娼妓的人能找到他们，同时也使不想找他们的人能够避开他们。
根据阮芳赋的观点，中国反对卖淫的原因有三个：其一是为防止性病传播，其二是意识形态原因，其三是政治原因，性压抑是控制一般人生活的策略。无论改革派还是保守派都不敢攻击其他自由权利，但都攻击性自由和性权利，其中就包括商业性活动。他的观点十分尖锐，但是很深刻。在所有的自由权利中，性自由和性权利在中国是最脆弱、最容易受到攻击的，其他自由权利不管有还是没有，总没有人敢公开说，它是不该有的。但是性自由权利却是人们敢于公开宣称“不该有”的一种权利。
卖淫问题的确涉及到人的自由权利问题，但是中国人从来不会从这个角度提出问题，人们在“有权利”和“没权利”这两种看法中，总是习惯于首先接受“没权利”的看法。这是因为我们从一出生，就生长在一个很多事都没有权利的环境中，所以习以为常，不会再按照“有权利”的思路去想问题。不信你问一个人“人有没有权利按自己的意愿处置自己的身体”，大多数中国人的第一反应准是“没有”。所以在中国才不会有关于妓女权利的讨论，才不会有关于卖淫问题的讨论。人们甚至都没有注意到，卖淫行为本身是不违反中国刑法的。
3、聚众淫乱罪
如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么“聚众淫乱”就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。如果我们看看下面的典型案例及其处理情况，就会得出这样的结论。
这一违法性行为包括以下几类典型：
第一类，在社会上传播淫秽物品，或用淫秽物品引诱青少年进行流氓犯罪活动。
个案1：
被告人陈×平自1973年来，利用高干子弟的特殊身份，以吃喝拉拢、小恩小惠、帮助购买紧俏商品、调动工作为诱饵，引诱女青年上钩后，继而利用淫秽书画等腐蚀手段，在洛阳、郑州、北京等地先后奸污妇女25名（其中未婚女青年20人），以搂抱、接吻、抠摸等方式猥亵女青年24名。陈自1977年至1981年间，利用工作关系，以向外商索要、偷阅、购买等方法收集外国画报多册。将其中淫秽图片剪下，共计818幅，收集起来装订成4册，用以引诱挑逗女青年堕落。此外，陈在奸污、玩弄王×X等13名女青年过程中，拍摄裸体、性交、搂抱、以嘴含其生殖器等淫秽照片59张，冲洗后装订成2册，用来腐蚀引诱女青年进行流氓犯罪活动。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪判处死刑。
个案1是没有受害者的行为，属于道德败坏，如果法律以整肃道德为目标，公民中有相当大一个比例的人应当被绳之以法。按照个案1的标准，唐璜如果身为中国公民，是应当判死刑的。
此外，值得存疑的是，有些人风流成性，如果他们的行为是当事人双方自愿的，是否可以认为一定是道德问题？如果他以结婚之类的许诺骗取他人的性服务，那应当说他道德不好。如果双方都不觉得受损害，只能认为是他们所选择的一种行为方式或生活方式，甚至不一定属于道德范畴。一个人因为自己选择的不伤害他人的生活方式而致被判死刑，这在现代世界是十分罕见的案例。
第二类，聚众进行淫乱活动，或者淫乱成性，屡教不改：
个案2：
被告人刘×X，女，自1981年以来，先后勾引、教唆男青年韦X等20余人，分别在这些人的住处跳低级下流的贴身舞、熄灯舞、裸体舞，舞后又主动与之乱搞两性关系，有时与多名男子进行群奸群宿。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案3：
被告人邹×等（2女3男）于1986年10月20日晚上到胡×住室玩扑克牌，事先规定输者让蠃者亲嘴。当晚5人同睡一床，互相玩弄，群奸群宿一夜，另一晚，邹等4人（2男2女）又在一起玩扑克牌，为了助兴，4被告人竟先后各自脱光衣服，一男对一女，赤身裸体玩扑克牌一夜。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案4：
有一个中年流氓团伙案，经常在一个助理工程师家聚会。以下是其中一位服刑人的供述：“当爱人知道我生活不检点时，多次劝过我，周围的同志们也风言风语地刺我，而我全当成了耳旁风。心想，这顶多就是不道德，还不至于蹲监狱。终于，我们这个淫乱团伙的罪恶暴露了，我们经常在一起聚会的八个中年男女都犯了不可饶恕的流氓罪，有五个人被判了刑，那个助理工程师被枪毙了，他的老婆被判了死缓，我因流氓罪被判处有期徒刑15年。”
个案2-4是我国所有与性有关的犯罪判决中间题最大的一类。所谓“群奸群宿、聚众淫乱”不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的“性聚会”（Sex orgy）而已。个案4与西方70年代兴起的一种换偶活动（swing）有相似之处。在西方报刊的广告栏中，经常可以看到希望进行换偶活动的人寻找伴？的广告，有时是两对夫妇相聚换偶娱乐，有时是多对夫妇进行此类活动。如果他们知道在中国，他们这类活动的举办者要判死刑，参与者要判死缓和15年徒刑，一定会大惊失色。如此判决实属骇人听闻。
在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下，法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。如果有人愿意在私人场所穿着衣服打扑克，他有这样做的权利；如果有人愿意在私人场所不穿衣服打扑克，他也有这样做的权利。不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。如果当事人脱去衣服，损害的不是当事人自己的尊严，而是损害了国家的尊严。这种立法思想本身就是错的，错误就出在个人身体的所有权归属的问题上。在此类案件的判决中，我们应当检讨有关法律的立法思想的对错，使法律成为保护公民权利的工具，而不是伤害公民权利的王具。
另外，在个案4里，那位叙述者说，他以为他们的活动“顶多就是不道德，还不至于蹲监狱”，而实际判决却不仅有“蹲监狱”，还有死刑，这种后果一定是当事人始料不及的。他的这种想法说明两个问题：第一，他对这类活动的性质的判断是从“常识”出发的，而后果却大出他的所料，实在不近人情，证明“聚众淫乱罪”的设立和量刑离人们对这类活动的严重性的估计相差太远。第二，在一个法制健全的社会，公民应当清楚自己的每一个行为的后果，不应当在不知不觉之间犯了要判死刑的罪。一个要杀人的人，他事先是知道自己的行为后果是死刑的，这样他对自己还要不要杀人会考虑清楚。如果一个人的行为的后果是死刑，他自己竟然不知道，这至少说明对法律宣传不够。如果他知道后果是死刑，很可能会重新考虑值不值得去做这种事。在行动之前预先了解自己行为的后果是公民的权利。
第三类，不以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫：
个案5：
被告人文××，女，自1980年11月以来，先后以金钱作诱饵，引诱腐蚀介绍多名女青年卖淫。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案5甚至都没有商业性目的，被告人的行为只是他人不道德行为（不是违法行为，因为卖淫不违反刑法）的媒介。在社会中，不道德的行为还有很多，引导他人进行不道德行为的人和事就更多。如果都作有罪判决，中国的大部分建筑物都要改为监狱才够用。
第四类，以玩弄妇女为目的，诱骗奸淫妇女多人：
个案6：
被告人尹××等19人自1981年以来，借举办舞会之名，大肆进行侮辱、玩弄、奸淫妇女的流氓活动。他们先后在多人住处跳低级下流的“贴身舞”、“熄灯舞”，在跳舞中，上述流氓分子对女舞伴强行搂抱、摸乳房、抠阴部、用生殖器顶擦女方阴部等流氓动作，猥亵、玩弄女青年30余人，奸污女青年13名，其中1名妇女被强奸。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对19名被告人作了有罪判决（其中判处]人死刑）。
案例6与有受害者的第3类犯罪（侮辱妇女罪）有界线不清之处，案例中使用了诸如“侮辱”、“玩弄”、“奸淫”、“奸污”、“猥亵”之类的用语，不知法律是如何区分“侮辱妇女罪”和“流氓罪”的，按逻辑推理，两罪的主要区别应当在于前者有一方不自愿，因此是“侮辱”；后者是双方自愿，因此是“流氓”，前者是有受害者的，后者是无受害者的。对于前者，法律只追究犯罪者，不追究受害者；对于后者，法律要追究所有的参与者。实际上，在聚众淫乱的案件中，往往女性也要判罪，因为她们不是受害者，而是流氓活动的参与者。从这个案件的情节看，也像是聚众淫乱的性质。聚众淫乱罪中，多次提到贴身舞、熄灯舞、裸体舞等，如果有一方不自愿，舞是没法跳的。这类案件的最大问题在于，法律有没有必要去管束公民在私人场所进行的娱乐活动；法律有没有权利去管辖、惩罚“聚众淫乱”这类活动，如果其中有强奸，就应当按强奸罪办；如果没有强奸一类的强迫性暴力行为，法律不应干涉。
值得特别提出讨论的一个问题是：“淫乱”这样的道德用语根本不应当出现在一个法制国家的刑法之中。“谋杀”、“盗窃”一类罪名都是对行为本身的确切描述，法律罪名并没有使用“凶狠地”谋杀或“不顾廉耻地”盗窃这样的字眼，因为这就是对某种行为的道德评判了，“淫乱”一词带有强烈的道德评判色彩，“淫”的含义是淫荡，“乱”是不正经、乱搞乱来之意，如此含混不清的词语怎么能用作法律罪名呢？而且还是一个能导致死刑判决的罪名。看来我们国家的法制要健全起来，还要从一些基本功做起，首先要检讨我们的立法思想，把其中过于原始的东西去掉，换上比较现代的观念，其中在我看来最重要的是从道德论改变为因果论，即以行为有关人的最大利益为立法的出发点，而不是以维护某种道德为立法的出发点。（关于立法思想的道德论和因果论之争，后文还有详述。）
第五类，勾引男性多人，与之搞两性关系：
个案7：
被告人王××，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
案例7的判决有明显的荒唐之处，法律在这个案件中惩罚的是婚姻关系之外的性行为。正如福柯所言，我们生活于其中的社会，人际关系的形式少得可怜，为什么只有一夫一妻制才是合法的？为什么只有在婚姻关系之内发生的性活动才是准许的？按照这两个案例的逻辑，只要性行为发生在没有婚姻关系的人们之间就要受到刑事惩罚。如果严格执行这一法律，大多数公民都应受惩罚――根据不同国家、不同时代的调查统计，婚外性行为一般约为40%。加上不在婚而有性活动（婚前性活动和单身人群的性活动）的人群，当超过人口半数。目前，在我们的社会中，婚前性活动和同居者越来越多，任何严格执行只要不结婚就不能有性关系的原则的企图，都是极为不现实的。在北欧一些国家，婚前性行为能够达到人口的95%，中国虽然没有这么高的比例，这一比例越来越高已成不可阻挡之势。因此，用刑法来惩治婚姻关系之外的性行为的做法会显得越来越荒唐，而如果设立了某种法律又不严格执行，那是法制的不健全。因此，唯一的出路是改变这一不可能严格执行的法律，这不是很明显的结论吗？
此类法律不仅从个人有权利处置自己身体的人权角度看是错误的，而且从女权角度也是不可容忍的。个案7的罪名是“勾引多名男性与其乱搞两性关系”。首先，怎么能够确切知道是女性勾引了男性，而不是男性勾引了女性？在两性的非婚性行为中，双方负有同等的责任，为什么要单方面判女方的罪？如果说这样判决的理由在于这个女人是一个人同多个男性发生性关系，从而获罪，那么又有什么证据证明和她发生性关系的那些男性全都是只有她一个性伴？如果其中的男性有除她之外的性伴，是否也应当按同罪处理？其次，一个女性有没有权利同“多名男子”发生两性关系？这是一个女性的基本权利问题。女性自愿与男性发生性关系的权利应当受到法律的保护，而不是惩罚。
第六类，鸡奸幼童，以暴力、胁迫手段鸡奸或者多次鸡奸他人：
个案8：
被告人李×利用其掌握辛X与女人乱搞两性关系的事实，用暴力多次鸡奸了辛。经查，李X从1977年起，先后以交朋友为手段，还对青年郝X等4人多次实施鸡奸行为。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
案例8有含混不清之处，没有区分有受害者和征得当事人同意的行为。“鸡奸”一词容易引起“强奸”意义上的误解。从案件情节看，使用“肛交”一词似更为贴切。“用暴力鸡奸某人”与下一句的“以交朋友为手段……实行鸡奸行为”就有本质的不同。前者是有受害者的强迫行为，后者则属于自愿的同性性行为。肛交是男同性恋性活动中常常采用的方式，而中国法律并无惩罚成年人自愿同性性行为的条文。现行刑法的混乱程度由此可见一斑。
这个案例最大的问题在于，肛交行为本身似乎成为惩罚的对象，这是很危险的，根据我对同性恋和女性性行为的调查，在我国的同性伴？和异性恋婚姻当中，都有大量的肛交行为存在。无论是按照中国的法律还是中国的传统性规范，肛交都只不过是众多性行为方式中的一种，不属于犯罪。西方有些国家，如美国（某些州），有肛交非法的规定，但是在中国却从来没有过这种规定，这是中国性法律比西方一些国家先进的地方，中国现行法律对肛交行为的处置方法与西方的区别，源于中国与西方宗教传统、文化传统的区别。如果法律处罚的是强奸，那是有道理的；如果法律惩罚的是肛交行为本身，就大有问题。它不但违反中国的传统文化对肛交的规范，而且存在着使我国成为惩罚肛交行为的国家的潜在危险――虽然这两个案例是以流氓罪判决的，但是它已经很接近设立鸡奸罪，只是在判决时没有用这个罪名而已。
第七类，以凶狠、淫秽下流手段。破坏公共秩序：
个案9：
被告人金XX自、985年]月起，偷拍妇女洗澡照片数十张，检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案9有观淫癖倾向，不应视为单纯的流氓行为。
个案10：
被告人陈×义等二人自1983年7月起多次扒坟奸尸。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
个案10具有恋尸癖倾向，属于某种性少数派，也不应视为单纯的流氓行为。
个案11：
被告人马××，女，19岁，伙同3名男女青年（钟，女，16岁；李，男，15岁，贺，女，14岁）将陈××（男，18岁）绑在床上，玩弄其生殖器达两个多小时，陈走后，3名女青年又用同样方法玩弄李的阴茎，后来几位女青年又做过多次类似的事。检察院以流氓罪对马X×起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。
案例11的判决也十分荒唐。一群少男少女打闹调情也要判刑，令人不知身处何世。即使是中世纪宗教裁判所的严酷判官也不一定会制裁这种天真幼稚的活动。在这一判决背后，似乎有阴茎崇拜的底蕴：如果这伙年轻人在一起玩弄的不是生殖器，而是头部或脚部，大约不至于获罪，为什么玩弄一下生殖器官就要获罪呢？潜台词似乎是阴茎神圣不可侵犯。时至20世纪末年，一项法律还要以生殖器崇拜的逻辑来判人有罪，这不是过于荒唐和骇人听闻了吗？
性立法思想
迄今为止，在有关性的立法思想中，最为激进的一种观点就是福柯关于性在任何情况下都不应当受到任何法律的制裁的观点。根据福柯的考证，法国拿破仑三世的法典上根本没有任何关于性犯罪的条文，直到20世纪的60年代，法国的性法律才开始转向压抑的方向。福柯指出，“在1787-1788年，革命法实际上删除了所有的性犯罪条文。我确实认为，拿破仑时期的社会虽然在某些方面相当严厉，其实是相当宽容的。”“1810年的刑法极少涉及性，好像性不关法律的事。只是在19世纪，尤其是20世纪，性立法才变得越来越压抑。”在提出“性不关法律的事”这一性立法思想时，福柯认为只有两个方面有些问题，那就是强奸和涉及儿童的性。但是如果把强奸和违背儿童意愿的犯罪判定为伤害罪，这些问题就可以解决，任何性行为都不应受法律制裁的立论就可以成立。
与福柯的设想相比，中国的性法律实在是过于严厉，道德惩戒的性质也过于明显了――一群少男少女的游戏或一群成年男女出于自愿的性聚会既不伤害社会、他人，也不伤害他们自身，社会干涉这类行为的理由显得极不充分。这种干涉的唯一后果是使法律变成某种道德的工具，从而伤害法律的形象本身，也伤害社会生活的轻松气氛，特别是伤害这些案件当事人的自由权利：难道在21世纪的今天，他们还像中世纪的人那样没有处置自己身体的权利？难道作为一个成年人，他们还没有自主决定自己性行为方式的权利？
福柯在批判当代性立法思想时指出：“新的刑法和立法体系的功能不是去惩罚与尊严有关的犯罪，而是去保护那种被视为特别脆弱的人口或人口的一部分。换言之，立法者不是以下列说法作为评判的标准，即：人类的普遍尊严必须加以保护；而是说：对于一些人来说，另一些人的性成为永存的危险。……我们将拥有一个危险的社会，其中一方是面临危险的人，另一方是危险的人。……性将成为对所有社会关系的威胁，在所有不同年龄群的关系中，在所有个人的关系中。”法律的目标应当是保护人类的尊严，而不是伤害人的尊严。当一些人在强奸行为中成为受害者时，法律以保护受伤害者的身份出来说话，惩罚强奸者的伤害他人身体罪。强奸是违背他人意愿的伤害，它不是性。按照这一逻辑，除了我们过去以为算做性行为的强奸行为之外，人类的一切性活动应当不关法律的事。如果我们的社会能够接受这样一种性立法思想，对我们的社会只有好处，没有坏处。
有西方学者将性道德的变化分为三个阶段：在第一阶段，人类的性活动处于自由散漫的状态，卖淫、通奸和同性恋都不算不道德行为。在第二阶段（从纪元到20世纪中期），只有婚内的性活动才是道德的。在第三阶段，人享有完全的性自由。第一、三两阶段的区别在于，第一阶段只有男性享有自由，第三阶段女性也享有自由。
按照这个三阶段划分法，第二阶段的代表性人物和性法律是19世纪下半叶的美国人康斯托克（Comstock）及其所创之法，人称康斯托克法（Comstock laws）。这是一部对性持严厉态度的法律。康斯托克生于1844年，在1873年竭力促成了美国的反淫秽法案的通过。法律禁止在美国邮寄淫秽色情出版物，禁止淫秽广告，禁止传播避孕信息。他在美国邮政总署任职，以推行他的康斯托克法。他工作热情极高，在任期间，共监禁了3600个违反公共体面的罪犯。他不仅反对淫秽色情品，还反对堕胎，反对公共奖券，反对夜总会，反对艺术家画裸体模特儿，反对自由恋爱。一言以蔽之，他反对他那个时代所有与众不同的观念。他反对妇女解放运动，迫害女权主义者，曾试图禁演萧伯纳描写卖淫的戏剧《华伦夫人的职业》，作为对他的报偿，萧伯纳创造了康斯托克主义（Comstockery）一词。康斯托克死于1915年，以一个试图通过法律手段提升人的道德的象征性人物的形象载入史册。康斯托克主义在美国一直阴魂不散，直到80年代和90年代还又有回潮。他是所谓道德大多数（theMoral Majority）的先师圣贤。以康斯托克主义为鉴，我们应当检讨我国的性立法思想，避免落入试图以法律提升人的道德的陷阱。
在人类的立法思想史上，有道德论者（moralists）和因果论者（cau―― salists）的两种思路：对于道德论者来说，某种活动只要按传统观念看是错误的、不道德的或邪恶的，就有足够的理由禁止这一活动，比如同性恋活动或堕胎行为。法律的目标，比如关于离婚、堕胎或私生子女的法律的目标，就是为了区分有罪与无罪的行为，惩罚有罪，保护无罪；惩罚邪恶，奖赏美德。因果论者则主张，如果对某种行为的法律禁止比起允许这种行为会造成更有害的后果，那么就应当允许这种行为，即使这种行为是错误的或不道德的。道德论者的目标在于根据道德标准奖惩当事人（如在离婚案中）；因果论者的目标则是最大限度地减少当事人所受的伤害，无论他们的道德状况如何，他们的行为是什么样的。从我国与性有关的现行法律来看，道德论的立法思想的味道过重，而较少考虑如何减少当事人所受的损害，较少考虑法律处罚对当事人所造成的后果。
因果论方面的一个典型代表就是英国2。世纪50年代的沃芬顿报告。在西方近几十年的法律改革实践中，英国的沃芬顿报告产生了重大而深远的影响。沃芬顿报告的一个主要思想就是法律不应当管道德领域的事，相信成年人有自己做出道德选择的能力。在沃芬顿报告的影响下，许多性行为在世界上许多国家和社会中实现了非罪化。
在当今世界，各国都在探索改革有关性的法律的途径。在我心目中，这一法律改革的最高境界就是福柯所反复论述过的：任何形式的性行为都不应当受到任何法律的惩罚。强奸和对儿童的性侵犯可以视同于伤害罪加以处置。性不关法律的事。它或者属于道德的范畴，或者属于人们可以自由选择的生活方式的范畴。而法律不应当干涉道德范畴之内的事，更无权干涉人们自由选择的生活方式。
在他那个时代对于性道德提出过激进批评的哲学大师罗素指出，哲学可以“提出许多开阔我们思想的可能性，使之从风俗习惯的暴君统治下获得自由。”社会学也是这样。我希望通过自己对于现行性法律的批评，开阔人们的思想，使人们从一向被当做天经地义“自然而然”的风俗习惯、道德法规的统治之下获得自由。我们要想在现实中获得自由，首先要让自己的思想获得自由。如果我的分析和批评能够激发人的自由思想，使人们意识到自己的不自由并去积极地创造自由的生存环境，我将感到莫大的欣慰和满足。
性不关法律的事，道德不关法律的事。这就是我们改革中国现行有关性的法律的最终目标和最高境界。这个目标关系到我们每个人的自由权利。我们不应当放弃这个权利，我们不可以放弃这个权利。
