（第一节）制度背景及其基础分析
一、立法考察
（一）制度缘起
动产善意取得，是指善意第三人从无处分权的动产占有人处，经由无处分权人的处分行为取得动产物权的制度。虽然，善意取得是现今大陆法系各国几乎均已明确规定的制度，但作为大陆法传统之渊源的罗马法中，并未见善意取得制度的踪影。罗马法上，让渡人一般来说应当是物的所有主。“任何人只能向他人转让属于他自己的权利（Ｎｅｍｏｐｌｕｓｉｕｒｉｓｉｎａｌｉｕｍｔｒａｎｓｆｅｒｒｅｐｏｔｅｓｔｑｕａｍｉｐｓｅｈａｂｅｒｅｔ）。”
此外，诸如“无论何人，不能以大于自己的权利转让与他人”、“发现我物之处，我取回之”等罗马法谚，反映的均是罗马法偏重所有权保护的制度理念。罗马法谚还认为，“所有权与占有毫无共同之处”，所有权与占有严格分离。在这样的观念下，占有并不表征本权，无转让权的占有者无法使受让人取得物权，对占有的信赖因而可能被漠视。
但是，罗马法中的时效取得制度，可以一定程度地弥补这一缺陷。有学者认为，时效取得可以被定义为：“通过被合法化的且在法定期限内连续的占有，对所有权实现取得的方式”。《十二表法》规定的占有期限，土地为两年，其他物为一年。但不宜为私人所有的物、妇女在未经监护人准可情况下转让的要式物、被窃物和强占物，被排除在时效取得之外。时效取得须具备五项条件：没有中断的占有、正当原因、善意、须为可以成为所有权标的的物、非为被窃取或以武力夺取的物。时效取得主要服务于两个目的：弥补在物的转让方式方面出现的缺陷以及弥补转让人在权利方面的缺陷，例如出让人不是所有主。从时效取得的构成及制度目的中，可以看到，时效取得与善意取得有着许多共同之处，二者均属于从非权利人处取得之制度。有学者认为：罗马法时效取得法对《德国民法典》第９３２条、第８９２条所包含的法律思想的发展发生了实质性影响；罗马法不仅确立了对善意的要求，还确定了取得人不仅取得不可追夺的占有，还取得所有权。
一般认为，善意取得制度渊源于日耳曼法上的“以手护手原则”，根据该原则，所有人任意让他人占有其物者，只能对该人请求返还，而不能向第三人请求返还，“汝将汝的信赖置于何处，应于该处寻之（ＷｏｄｕｄｅｉｎｅｎＧｌａｕｂｅｎｇｅｌａｓｓｅｎｈａｓｔ，ｄｕｍｕｓｓｔｉｈｎｓｕｃｈｅｎ）。”但是，日耳曼法的“以手护手原则”，系基于日耳曼法上占有与权利合一之占有（Ｇｅｗｅｒｅ）观念，占有即有权利，权利者也须占有，故受让占有者可能取得权利，而未占有之权利的效力也因之减弱。可见，善意取得制度与日耳曼法虽确有渊源，但在法律结构及意义上却大异其趣。
欲从“以手护手原则”中直接导出善意取得思想的萌芽便异常困难。
有学者认为，商品交易的日益频繁之势下，罗马法所有权无限追及力原则，越来越有碍交易安全，于是日耳曼法追及力限制之原则逐渐抬头，一方面导入罗马时效取得制度中的善意要件，另一方面把握占有公信力在交易安全中所具有的保护作用，近代的善意取得制度，于焉产生。
笔者以为，制度的产生是一个长期演进的过程，这之中的影响因素难于尽数。就善意取得制度而言，社会分工的细化、交易的发达而导致的交易安全之价值的持续性提升，是其生成、发展的主要动因。
罗马法所有权追及力原则、日耳曼法“以手护手原则”，在各自不同制度背景中均有其合理性，而近代法的选择，反映的是近代社会的现实需要。罗马法时效取得制度、日耳曼法“以手护手原则”中蕴含的合理因素，在近代善意取得制度中应是均有所体现。
（二）法国法、日本法
法国法秉承罗马法传统，将善意取得置于民法典时效期间一章之中，理论上以即时取得（ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎｉｎｓｔａｎｔａｎｅｅ）称之。《法国民法典》第２２７９条第１款规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”学者认为，该款除了可以理解为自主占有与所有权证书是等值的以外，还可以解释为：动产的自主占有是动产所有权的一种直接取得方式，丧失占有的真正所有人不能向占有人提起诉讼要求返还。对于即时取得的要件，一般包括：须存在有效的自主占有、自主占有须不存在瑕疵、占有人须为善意。此外，根据《法国民法典》第２２７９条第２款之规定，“丢失物品的人或者物品被盗偷的人，自其物品丢失或被偷窃之日起３年以内，得向现在持有该物品的人请求返还；该持有物品的人得向其取得该物的人请求赔偿。”但是，依《法国民法典》第２２８０条之规定，“如持有被盗或他人丢失之物品的人是在交易会、市场、公开销售处或出卖同类物品的人销售处购得该物品，原所有人仅在向现占有人支付其为取得该物品而支付的价款后，才能让持有人归还原物。”
日本民法受法国法的影响，曾于其旧民法中也将善意取得问题规定在动产取得时效章节之中，但现行民法考虑到其效果的发生并不要求一定期间的经过，故将其规定在占有的效力一节中。《日本民法典》第１９２条规定：“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”有学者认为，该规定赋予了动产占有以公信力，着眼于其效果，通常可称其为即时取得，但从取得人善意之信赖可受到保护这种观点出发，很多情形又称其为善意取得。对于善意取得的要件，有学者认为包括：需为动产；需依交易承继占有；从无处分动产之权限者承继占有；应为平稳公然善意且无过失；信赖对方之占有，自己亦需取得占有。
日本民法也如同法国民法一样，规定了善意取得之例外，《日本民法典》第１９３条规定：“占有物系盗赃或遗失物时，受害人或遗失人自被被盗或遗失之时起２年间，可以向占有人请求返还其物。”但是，依《日本民法典》第１９４条之规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得返还其物。”
（三）德国法、瑞士法、意大利法
德国民法不同于法国、日本民法，将善意取得直接规定在物权编所有权章的（第三节）“动产所有权的取得和丧失”之中，视善意取得为动产物权的一种特殊取得方式。《德国民法典》第９３２条规定：“（１）物即使不属于出让人，受让人也可以因第９２９条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。
在第９２９条第２款规定的情况下，仅在受让人从出让人处取得占有时，始适用本款规定。（２）受让人明知或者因重大过失不知物不属于出让人的，视为受让人非出于善意。”
《德国民法典》还对以占有改定方式，善意取得动产物权作出了规定，其第９３３条规定：“根据第９３０条的规定出让的物不属于出让人的，在出让人将物交付予受让人时，受让人成为所有权人，但其在当时非出于善意的除外。”此外，《德国民法典》也排除了丢失之物的善意取得，其第９３５条规定：“（１）从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他原因丢失的物，不发生根据第９３２条至第９３４条的规定取得所有权。所有人仅为间接占有人的，物为占有人所丢失时，亦同。
（２）对于金钱或者无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物，不适用上述规定。”对于动产质权，《德国民法典》第１２０７条规定：“物不属于出质人的，对设定质权准用第９３２条、第９３４条、第９３５条关于取得所有权的规定。”这样，德国法上动产质权也可以善意取得。
瑞士民法系将善意取得制度规定在动产所有权一节之中，作为动产所有权取得的一种方式，但同时又通过对占有保护之规定的援引，表明善意取得与占有保护之间的联系。《瑞士民法典》第７１４条第２款规定：“以所有权移转为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护，即使该动产的出让人没有出让权，仍然是该物的所有权人。”这里的占有保护的规定系指《瑞士民法典》第９３３条，该条规定：“凡以转让所有权或限制物权为目的善意取得动产的，即使出让人未获得任何出让授权，其取得也应当受到保护。”
对于善意取得的例外，《瑞士民法典》第９３４条第１项的规定：
“（１）因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失占有的５年内向取得人请求返还。（２）动产公开拍卖或经市场或经专营该类货物的商人出让的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价金，不得请求返还。”《瑞士民法典》第９３５条又将货币及不记名证券作为善意取得例外的例外，规定为即使系违反本意而丧失占有，所有权人亦不得请求善意取得人返还。此外，《瑞士民法典》第８８４条还规定了动产质权的善意取得。
意大利民法是将善意取得规定在占有章占有效力一节中的，隶属于动产的善意占有，与其并列的是时效取得制度。《意大利民法典》第１１５３条规定：“从非所有人处取得物品转让的人可以通过占有取得所有权，但是，以实行占有之时具有善意并且持有适当的所有权转移证书为限。在权利证书未表明所有权上附有其他人的权利并且取得方具有善意的情况下，占有人无任何负担地取得所有权。可以以同样的方式取得用益权、使用权和质权。”这里，意大利法较为特殊的是，强调了持有适当的所有权转移证书的必要性。而对善意的判断，《意大利民法典》第１１４７条作出了具体规定：“不知晓侵犯他人权利进行占有的人是善意占有人。善意占有不适用于因重大过失造成不知的情况。善意占有应当根据实行占有之时的善意进行推定并且以初始善意为足够。”
（四）我国民法及我国台湾地区民法
我国台湾地区分别于其《民法典》物权编第二章所有权及第十章占有中，对动产善意取得作出比较详尽的规定，其《民法典》第８０１条规定：“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”第９４８条规定：
“以动产所有权，或其他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”
对于盗赃及遗失物，我国台湾地区《民法典》规定：被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，两年以内，得向占有人，请求回复其物。但盗赃或遗失物，如系占有人由拍卖或公共市场，或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。
盗赃或遗失物，如系金钱或无记名证券，也不得向其善意占有人，请求回复。
此外，对于动产质权的善意取得，我国台湾地区《民法典》第８８６条作出了规定：“质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，质权人仍取得质权。”
我国《民法通则》中没有善意取得的规定，但最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第８９条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；”该项规定，肯定了第三人善意取得共有物所有权的可能性。
二、制度基础
（一）传统理论及其发展
对于善意取得制度的理论说明，传统理论上有取得时效说和非取得时效说之分。取得时效说将第三人权利取得看做是瞬间时效作用的结果。非取得时效说又分为权利外像说、法律赋权说、占有效力说、法律特别规定说。权利外像说认为，占有动产之人即应推定为动产所有人，所以第三人可以善意取得；法律赋权说认为，法律赋予了占有人处分原权利人动产之权利，故第三人可以善意取得；占有效力说认为，善意取得系基于第三人受让占有后，占有的效力而发生；法律特别规定说则认为，善意取得为一种法律直接规定的特别制度。
上述诸说中，取得时效说不可取，因为善意取得与时之经过无关。法律特别规定说，仅为形式论断，无法赋予其正义之实质内涵；占有效力说最终也立基于占有效力之法律规定之上，与法律特别规定说无实质性差别；法律赋权说虽说明了法律赋予占有人处分动产之权利是受让人权利取得的依据，但对何以应牺牲原权利人权利，却无法予以正当化。
有学者认为，善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。事实上，占有公信力结合交易安全之保护，可谓台湾通说对善意取得制度之基本理解。对此，笔者以为，占有公信力本身即是为了维护交易安全与便利，似没有必要将此二者并列作为两个相互独立的考虑因素。
善意取得制度是占有公信力的体现，故承认占有公信力的基础，即是善意取得的制度基础。占有公信力的正当化，需借助于经济分析及社会学分析的方法。从经济分析的角度而言，赋予占有公信力、承认动产善意取得，可以节约物权信息成本，使得第三人可以极低的成本获得动产物权信息，避免为调查动产物权状况而支付高额成本，也使交易可以更快捷地完成，节省交易时间成本。从社会学的角度而言，合理信赖的保护，是社会存在与发展的基础，是使社会成为可能的前提。合理信赖得不到保护，社会生活便只能是动荡不安，秩序难于建立，主体的安全感也荡然无存。法律应当保护合理的信赖，现代社会生活更加需要信赖，而现代社会中的信赖保护也更需要仰赖法律机制。第三人对占有表征及处分人有处分权的表述所建立起的信赖，具有合理性，属于应当保护的正当信赖。
为保护合理信赖，法学中发展出了权利外观理论。根据权利外观理论，保护对权利外观的信赖，需要具备三个要件：权利外观的存在、就外观的存在具有归责性、对外观的正当信赖。就动产善意取得而言，处分人的占有构成了权利外观；原权利人信任处分人而制造了占有，有归责性；第三人不知且不应知处分人无处分权，故对外观的信赖具有合理性。此时，应当保护第三人的合理信赖，使得其可以获得权利外观正确时可以获得的利益。
（二）占有表征功能面临的挑战及其回应
对于善意取得制度，有学者从占有与权利分离的角度提出了质疑，认为在物权与占有分开为平常而有必要的今天，占有是否具有足够的权利外形很有疑问。对于动产所有人不能要求他恒保持自己占有的状态，这样，如果占有的权利外形不能成立，受让人的信赖又何值保护？物权人失权的合理性又如何建立？另有学者认为：占有与所有权相分离，使公示与公信原则失去了先前的理论基础，分期付款买卖增多、所有权保留买卖的扩张，动摇了占有具有权利外观效力的理论根基。
现代社会确实大量存在占有与所有分离的现象，非所有人的占有比比皆是，但是，笔者认为这并不能动摇善意取得的根基。相反，现代社会更需要保护对占有的合理信赖。正如有学者所言：“所有权观念化后，占有与本权分离之现象，将有增无减，更有确保交易安全与便利之必要。”
