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第9章 公信力与物权变动立法模式(3)

“物权的登记不正当的,该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。”我国台湾地区《土地法》第43条规定:“依本法所为之登记,有绝对效力。”学者将该条规定解释为,赋予登记以绝对公信力。然而,实行意思主义模式的法国、日本,理论上均否定登记的公信力。这样,给人的感觉似是,登记公信力与物权变动模式的选择有关。也有学者的确认为,意思主义立法中,登记并非物权变动成立要件,若第三人信赖登记即可取得不存在之权利,无异于赋予登记有创设效力,可见登记对抗主义与公信原则在理论上系互相矛盾。只有在采登记为物权变动成立要件时,才有赋予公信力的可能。该观点的逻辑是,登记是物权变动效力发生的要件时,登记才可能具有使善意第三人取得物权的效力。但是这并不能成立,因为其前一“登记”实指在登记簿上作变动记载,后一“登记”应是指静态的登记簿本身。不赋予物权变动动态公示之“登记”以创设物权的效力,与保护第三人对登记簿静态记载的信赖之间并无冲突。该观点与认为公信原则是以物权变动公示原则为基础的观点,存在同样的错误。其实,意思主义立法模式的法律构造,并不天然排斥登记公信力,意思主义立法模式,也承认动产占有的公信力,便是一个明证。公信力赋予与否关系到物权表征方式表征功能的维护,涉及物权信息传递方式的问题,而物权变动公示的效力涉及的是不同的物权观念,以及对当事人之间关系处理的不同技术方法。物权变动立法模式的区分标准,是物权变动效力发生是否以一定的外在形式为必要,涉及的是物权变动公示之效力的问题,而公信力涉及的是善意信赖物权表征方式之第三人是否应受保护的问题,二者属于不同层次的问题,相互之间并无必然联系。

我国实行债权形式主义立法模式,登记是否有公信力,应否承认登记公信力,学者有不同看法。有学者认为,我国现不存在登记公信力的法律规定,也不应当赋予登记以公信力,理由在于:我国现有登记制度不健全,公信力制度的实行对真正权利人的保护将极为不利;公信力制度将影响用益权的稳定,不利于物的充分利用;我国传统观念更重视静的安全,人们在观念上还难于接受公信力制度。但也有学者认为,我国已承认登记的公信力,只是表述不明确,规定不周详罢了。

现今,我国正在制定民法典,民法典必然要回答登记应否有公信力的问题,而可能的犹豫,应是与比较法上存有不同的立法例有联系。不过,如果能够说明意思主义立法模式中,登记实质上也具有公信力,那么我们选择承认公信力的决定,就会更加坚定。故此,下文将以日本法为例,具体分析在意思主义立法之下,作为不动产物权表征方式之登记,是否有公信力。

二、意思主义之下的登记是否真的没有公信力登记公信力以登记错误之存在为适用前提,而其实质在于,排除登记之错误对善意第三人的不利影响。因此,下面的分析,主要是依据不同的登记错误类型,探讨其具体的法律效果,看一看信赖登记的第三人是否因登记错误,而遭受了损失。

(一)未登记不得对抗第三人

《日本民法典》第177条规定:“不动产物权的取得、丧失及变更,除非依登记法规定进行登记,不得以之对抗第三人。”围绕该条规定,日本民法站在解释论的立场,发展出了复杂的对抗理论。对抗理论中的核心问题是:何谓不得对抗以及不得对抗之第三人的范围。对于何谓不得对抗,日本学界认为,主要有以下几种观点:(1)债权效力说,即认为未经登记,在当事人之间也仅生债权效力,不发生物权变动效力;(2)相对无效说,即认为未经登记,在当事人之间发生物权变动效力,但在对第三人之关系上则完全不发生物权变动效力;(3)不完全物权变动说,即认为未经登记,不发生具有完全排他效力之物权变动;(4)第三人主张说,即认为未经登记,在当事人间及对第三人之关系上均已完全发生物权变动之效力,但第三人为一定主张时,则在对该第三人之关系上即不发生物权变动效力。日本学说与判例,较倾向于不完全物权变动说及第三人主张说。但有学者认为,已得到登记之第二买受人丙取得所有权,是因为登记被赋予公信力之缘故,并且此时要求以丙之善意为条件。

笔者以为,上述学说似并不是在解释什么是“不得对抗”,而是在说明为什么“不得对抗”,而对于什么是“不得对抗”,加贺山茂先生认为:《日本民法典》第177条可以改读为“第三者因具备了对抗要件,在实现第三者保护目的的范围内,可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利”。其强调对“不得对抗”问题,不应采取或者承认或者不承认的绝对化思维方法,而应采用限定在应该保护的必要范围的范围内的灵活构想。

对于不得对抗之第三人范围,日本民法经历了无限制说到限制说的演变,现在的通说采第三人范围限制说。而就限制的标准,我妻荣先生主张,“对于就该不动产处于有效交易关系之第三人来说,无登记就不得对抗”,舟桥先生则主张:第三人“限于处于相互争夺物的支配关系,且被认为是信赖登记而展开交易的人”。具体而言,不得对抗之第三人包括:(1)与标的物有关的物权取得人;(2)与标的物相关的特定物债权人,主要是不动产租赁权人;(3)特定物让与人的扣押债权人;(4)转买人。而未登记可以对抗的第三人包括:(1)实质上的无权利人;(2)以欺诈、胁迫手段阻挠登记或有为他人申请登记义务的第三人;(3)不法行为人;(4)背信的恶意者。至于第三人的主观要件,通说认为,即使恶意之人也受保护,理由在于《日本民法典》第177条的背后有自由竞争原理的存在。此外,原则上虽然保护恶意人,但违反诚实信用者除外,即带有实质违法性之人例外使其不能主张登记欠缺,于是将视点从善意恶意问题,转向围绕诚信原则、自由竞争原理的社会观念的问题。这样,背信之恶意者,被排除出不可对抗的第三人范围。依据判例理论,背信之恶意者就是恶意且违反诚信的人,包括让与人的近亲属或其他类似关系第三人、无偿或近似无偿取得的第三人、曾经承认过有问题的权利变动且以之为前提而采取行动的第三人、为达到二重买卖而积极说服让与人的第三人、对第一受让人有特别的害意的第三人等。

上述日本法不登记不得对抗规则的构造,可以与公信力之构造作一个比较。首先,《日本民法典》第176条规定:“物权的设定及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”这样,物权变动而未登记时,便出现了登记簿表征的物权与权利的实际状况不一致的情况。

而公信力适用的前提正是如此。

其次,公信力的效果是“第三人之权利取得不因登记错误而受不利影响”,而对于“不得对抗”的意义,上文加贺山茂先生的解读为“在实现第三者保护目的的范围内,可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利”。这样,第三人当然不会因登记错误而受损。而我妻荣先生对该“不得对抗”效果的详细展开,更能说明问题,他指出:当乙取得甲之不动产所有权而未登记时,对就同一不动产取得所有权、地上权、抵押权等物权的丙,不得主张所有权之取得;当丙办理了登记时,若丙取得的是所有权,则乙之所有权取得全然无望;若丙取得的是地上权、抵押权时,则乙取得的是受上述权利限制之所有权。若乙所取得之权利为地上权、抵押权及其他限制物权而未登记时,对就同一不动产取得物权的丙,不得主张权利;当丙办理了登记时,若丙取得的是所有权,则乙失去取得物权之希望;若丙取得的是地上权,则乙之地上权取得就失去了希望,乙取得之抵押权也只能在受地上权限制之所有权上成立;若丙取得的是抵押权,则乙取得之地上权会因抵押权的实行而消灭,乙取得之抵押权只能作为第二顺位抵押权而成立。对于这样的法律效果,如果不说明是在解释何谓“不得对抗”,一定会被当做是对登记公信力效果的描述了。再有,就第三人范围而言,不得对抗之第三人与公信力保护的第三人也基本相同,主要是与权利人争夺物权的人。而在第三人主观要件方面,似乎二者之间有很大差异,但其实该区别是因为制度在体系中的位置不同而引发,由于法律体系的结构性影响,具体制度会附带地去解决邻近的其他问题,从而给人以存在制度差异之感。在形式主义立法中,二重买卖之第二买受人主观上也不需要为善意,在解释上与日本法一样也需援引自由竞争理念。而日本法上的“背信之恶意者”排除规则解决的问题,在形式主义立法中是通过第三人侵害债权制度来解决的。上文所引“背信之恶意者”中的“为达到二重买卖而积极说服让与人的第三人”,类似于第三人侵害债权制度中的引诱违约的第三人,“对第一受让人有特别的害意的第三人”,则类似于第三人侵害债权制度中的以侵害债权为目的之要件。

可见,在意思主义立法中,因未登记而不得对抗的效果,与承认登记公信力十分接近,故此日本学者也有主张以公信力来解释《日本民法典》第177条之规定。但铃木禄弥先生极力反对公信力说,其反对的理由除了日本现行规定之硬约束以及因意思主义立法而导致的制度变形之外,再就是有关权利的理论。他认为所有权并不是一个实在的东西,而是像学者主张的那样,是在一个所有权法秩序下所包含的众多法律关系项,可以出现第一受让人与第二受让人在对世间所有的人之关系上,同时具有所有人的地位之结果。日本民法上于是有了关于物权变动时期的复杂理论,以及所有权“削梨”式移转的观点。不过,铃木禄弥先生也承认,如果假设某物的所有权是一个实在的东西,把它看做是只要在甲的手中,就不可能在乙的手中,那么,要想说明二重买卖成立的可能性,也许只能采用公信力说。而笔者以为,物权应是一种“实在的东西”,具有“在此便不在彼”之特征,物权变动效力发生也需要一个刚性的时点,这样第三人才能有一个确定的判断基准,交易才能更为安全便捷。而在意思主义之下,物权变动则是呈现为散乱的数点之状况,法律关系顿时复杂化。而日本法理论此处的“繁荣”,正是不妥当之立法主义之选择,导致的“浮肿”现象,理论已被实定法压迫得扭曲变形,呈无原则的退却之势。

可见,惟有正面承认登记公信力,方才可能还法律关系之原貌,舒展理论脉络,赋予理论以自然清新之生命力。

(二)类推适用虚伪表示之规定

未登记不能对抗第三人的规则,仅能解决部分情况下善意第三人的保护问题,尽管该规定已有扩张适用的趋向,其仍是主要局限于物权变动未公示的场合。但在其他情况下,由于日本民法否定登记的公信力,同样会导致信赖登记的善意第三人不能得到保护的不公平的结果。对此,学者认为:如果并非只是丙信赖了不实登记,甲方也怠为在登记中如实公示自己权利之存在,且对于作为乙之权利而被公示之事于某种意义上甲负有责任时,保护丙恐怕是比较妥当的。而与此等理念最为接近的便是《日本民法典》第94条第2款有关虚伪表示之规定。于是,类推适用虚伪表示之规则,便成为保护此种状况之下的第三人的主要方法。

《日本民法典》第94条规定:“(1)与相对人通谋而进行虚伪意思表示者,其意思表示为无效。(2)前款意思表示的无效,不得以之对抗善意第三人。”根据该规定,因意思主义立法及否定登记公信力的规则而导致的不当结果,可以部分得到纠正。例如,甲为了避免债权人就自己的不动产强制实现债权,与乙通谋虚构买卖事实,将该不动产移转登记于乙的名下,后乙将该不动产出卖给不知情的丙。这里,甲、乙之间的买卖构成虚伪行为,应属无效,但根据第94条第2款的规定,甲、乙不能以无效对抗属善意第三人的丙。这样,丙可以取得物权,丙对登记之信赖得到了保护。此例是直接适用第94条第2款,而达到了与承认公信力同样的效果。但是,在许多场合下,由于不存在通谋,直接适用第94条第2款有困难,而不保护第三人又不公平,于是日本判例与学说,试图通过类推适用第94条第2款之规定,来实现保护第三人之目的。

类推适用,是以事实构成之相似性为基础,而赋予相同的法律效果。而其基准应在于支撑着被类推适用之规定的原理之中。具体到第94条第2款,表见法理便是这里的原理。山本敬三先生认为,以归责性为前提,保护对外观信赖的想法,称为表见法理,“对于似乎他人才是权利人这样的外观的存在,真正的权利人具有归责性时,有正当理由信赖该外观的第三人应当受到保护。”表见法理的构成要素为:(1)不真实外观的存在;(2)就外观的存在有归责性;(3)对外观正当的信赖。这样,类推适用第94条第2款时,也应具备上述三个要素,而适用之类推属性,主要体现在对归责性的扩张解释上。本来权利人系因与他人之虚伪意思表示制造了权利外观,而具有归责性,在类推适用第94条第2款时,权利人的归责性之表现则与此不同。

日本判例之判旨,对真实权利人,从最初的登记申请行为到明示默示承认直至放置行为,从外观作出符合其本意到不符合其本意,呈现逐渐偏离第94条第2款适用要件的倾向。而此种倾向中,权利人的归责性之要件被坚持和扩张着。表见法理具体运用到类推适用《日本民法典》第94条第2款时,可展现为以下三个要件:(1)存在虚假登记的外观;(2)真实权利人对此外观的作出负有归责事由;(3)第三人由于信赖此种外观而进入交易关系。而具体的类推适用第94条第2款规定的案型主要有:

1.权利人积极参与虚假外观的做出之案型

某女甲在其夫乙的请求下,买入丙所有的房屋供乙的妾丁使用,丁经与乙的协商,以丁的名义进行了所有权登记,后丁将该屋转让给戊并完成移转登记,甲诉争所有权的归属。对于此案,法院判决称:

“所有权登记于非系争房屋购买人的丁名下,甲虽无转让所有权的意思,但其承认丁名义的所有权转让登记时,则实质等同于与丁通谋为虚假所有权转移登记的情形,故类推适用《日本民法典》第94条第2款,甲不能以丁未取得实体上所有权为由对抗善意的第三人。”从而首次明示了只要虚假外观的形成,乃基于权利人的意思,就可以类推适用第94条第2款的理论。

2.权利人知道他人作出虚假外观后置之不理之案型

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