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第39章 诊所法律教育客体之三(2)

总之,在会见当事人、与当事人交流的过程中,记、听、看、问、答就如同我国传统的中医诊断方法,各有各的妙用。它们之间相互联系,又彼此独立。在一次成功的会见活动之中,这些技巧需要相互穿插使用,才能取得最佳效果。

(第二节)发现问题的方法

诊所的同学会见当事人、与当事人交谈以后,有相当一部分案件会进入代理阶段,这也要求同学们进一步扮演律师的角色,在实践中学习,在困难中磨炼提高。代理过程的一个重要方面就是要发现问题、证实问题的存在,最终解决问题。发现问题的方法有很多,调查取证是最主要的方法。在一个案件中能否取得充分有利的证据是代理成功的关键。同时,发现问题、取证与案件分析及计划也有密切关系,案件分析及计划可以指导取证,取得的证据又可以为案件分析提供材料,两者相互依存、相互促进。

一、应注意的问题

按一般证据理论,证据可分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等几种。一个案件中至少有一个证据,更多情况下是多组证据被同时运用,共同发挥作用。证据为诉讼之王,识别证据的真假对当事人及代理人来说都是十分重要的。由于证据的作假手段多种多样,有时仅凭肉眼是难以辨别区分的。但是,有些简单的问题只要稍加注意,还是可以发现和避免的,下面就针对证据的识别的几个方面略作提醒:

书证。要注意的是举证义务人向法院提供的书证必须是原件,只有在原件取得困难的情况下才可以提交复制品、节录或副本等。

物证。我国法律对书证的取得有程序性要求,但是对物证的要求却相对宽松,特别是在刑事案件中,一般认为只要查证属实,即可作为定案根据。

证人证言。我国对传闻证据没有禁止性规定,因此证人可以不到庭,以录音、录像、笔录等形式作证。但是必须要注意的是无行为能力与限制行为能力的人的证言的证据效力问题,要视其证言与其生理、智力发育情况而定,不能一概否定,也不能全盘肯定。

当事人陈述。当事人的陈述有普遍性与易得性,是学生可以最方便取得的证据。但是当事人的陈述又有利己性、主观性和片面性,所以又是不能轻易相信的,一定要经过审查判断,与其他证据相结合,才能作为认定事实的依据。

视听资料。要注意有没有经过裁减、伪造、嫁接等技术处理。

鉴定结论。对怀疑可能不客观不公正的鉴定结论,可以按要求申请重新鉴定。

证据的种类形式多种多样,但是并不是说每一个可以用作证据的事实在待证的案件中都有必要拿来当证据。比如房屋产权纠纷中就没有必要举出因扩建厨房而与邻居签订的协议。这就要求学生必须学会依据具体案件,以诉讼请求为中心,有针对性的确定证据,具体作法可以参考以下几个方面:

(1)原告依据诉讼请求确定证据。证据本来就是为诉讼服务的,原告为了支持自己的主张,必须拿出相应的证据。同时又要兼顾被告可能提出的不利的反证,而准备相应的证据。

(2)被告针对原告的诉讼请求或自己的反请求确定证据,目的与原告相同,都是为了支持自己的主张。

(3)特殊案件特殊证据。每一种案件都会有一系列的证据要求,甚至同一种案件中对证据的要求都是不同的。只有依据案件本身的特殊要求收集证据,才能有的放矢。比如在房产纠纷中就要事先准备好房屋产权证、土地使用证,有可能的话还要包括该房产使用、收益、管理的证据。

(4)依据案件的法律性质确定证据。在司法实践中,一个案件经常涉及多个法律关系。比如某消费者在商店买了过期食品而食物中毒。这里就有消费者与商家和商家与厂家两个法律关系分别由消费法和合同法调整,因而必须依据两个不同的法律关系,收集更合适的证据材料,更有利的保护当事人的利益。

二、收集证据的原则

收集证据的目的很简单,就是在有充分证据材料的基础上分析思考,查明当事人之间的权利义务关系或是被告人或嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重的事实,达到分清是非,解决矛盾,打击犯罪,保护当事人合法权益的目的。为了更好的收集证据,完成代理任务和目标,我们要求学生在收集证据时坚持以下原则。

1.有目的有计划地收集证据

所谓有目的地收集证据就是指在收集证据以前首先要弄清:这个案件中哪些问题需要用证据来证明。这些问题中哪些已经有证据证明,哪些没有;哪些证据已经充分完全,哪些还需要补充。对于已经有的证据,还要分析,看看它们之间有没有矛盾,是否需要重新收集,以此来确定收集目标,做到有的放矢,才能不走弯路,事半功倍。

所谓有计划的收集证据就是在收集证据以前能够明确详细地确定收集对象、范围、方法、步骤以及对可能遇到的问题作出合理预测并提出解决方法。这一系列的准备工作对于收集证据是十分重要的。好的计划是事情顺利进展的重要前提,有了它就可以走得轻松而快捷。

2.及时、主动收集证据

无论在哪种案件中,证据本身都带有时效性,体现在:

第一,证据本身比较容易灭失,比如痕迹的消失、伤口的愈合等。

第二,证据只有在诉讼时效内取得才能发挥其证据的作用。

第三,证据证明力可能因为时间变化而不同。比如案发后立即取得的证人证言的效力会比几个月后再取得的效力高,原因就在于时间会造成人对事情某些情节的遗忘。因此,收集证据就要求及时。只要发现证据线索就要立即着手实施,以便取得最确实可靠的材料。主动收集也是对及时收集的补充。如果等别人来提供证据,会错失许多好机会,须知,主动占尽先机。

3.真实、全面地收集证据

要保证证据的可靠性,就要真实全面收集证据。所谓全面是指在案件中,既要收集对自己有利的材料,又要收集对自己不利的材料。这将使你以后在法庭上做到胸有成竹。在刑事案件中,既要收集犯罪嫌疑人或被告的辩护证据,又要收集控诉证据,这对于行使辩护职责的学生来说,可以对对方的控诉有准备,又可以针对控诉积极进行辩护。在民事、行政案件中,则应当对原告被告及有关案件的其他人员提出的主张、事实、理由和证据等作进一步的调查核实并对纠纷的来龙去脉及争议的焦点等问题作出科学的分析,避免作出是非颠倒的结论。所谓收集证据的真实,就是指要尊重证据的客观性,不夸大,不缩小,是什么样就是什么样。

4.收集证据要深入

深入是指发现线索就要一直追查下去,不要怕麻烦;也要向一切可能了解情况的人调查,调查一切可能相关的物品,搞清每一个细节,不放过任何矛盾和疑点,因为这些细节可能就是解决问题的关键。

5.依法收集

收集证据要在法律规定的范围内进行,违法收集的证据不但不可以成为解决案件所需要的证据,还可能会给自己带来麻烦,特别是在刑事案件中,收集证据包括询问的方式都要十分小心。同时,依法收集证据也是保证证据有效性的前提。

三、收集证据的方法

1.通过当事人收集

根据诊所的实际情况,学生的时间和精力有限。如果所有的证据都要由学生亲自来收集,这势必会影响到学生其他课程的学习,而且许多与案件相关的证据,当事人可能比学生更容易获取。所以让当事人去收集某些证据不但可以节省时间也可以提高办事效率。比如在一般的借款纠纷,原告对被告的财产状况相当清楚,因此在类似的案件中,有如了解被告的固定资产、收入状况等等,让当事人自己去做,完全可能比学生做的好得多。但是要注意的是,学生必须依据当事人的情况给予不同程度的指导,如果当事人的能力实在有限,比如年老体衰、行动不方便,学生也不能推卸自己的责任。

2.调查询问取证

在办案过程中,毕竟有许多证据是当事人无法收集到的,这就要求学生以律师的角色来收集证据。在调查取证以前,学生应当根据案件的具体情况,依据对案件的分析及计划确定调查对象。学生可以通过当事人了解到对方当事人或证人的基本情况,在进行面对面的调查活动之前,如果学生能够通过与证人相关的各种社会关系了解到更多的证人基本情况,则会对调查活动产生很大的帮助,有利于在活动中消除对方的顾虑,使取证活动更加顺利。在会见证人时,因为事先必然对案件有了一定程度上的了解,学生应该依据材料,拟定会见提纲以及会见要达到的目标,以指导会见取证过程。

学生自行取证,大多数是会见证人的活动。这种活动与会见当事人有很多相似之处。

第一,在初次与证人或被调查对象见面时要有礼貌,无论被调查对象是何种身份,都该不卑不亢,既尊重对方的人格又保持自身严肃认真的态度。

第二,观察被调查对象的心理状态。由于证人生活在社会关系网中,与案件相干的话能不能说,该怎么说,都与证人的切身利益相关。

有人出于情感,有人害怕打击报复而不愿、不敢作证,这时,学生就要运用会见当事人的技巧,或帮助被调查对象解除紧张或对抗情绪,以寻找感兴趣的话题或彼此的共同点为突破口进行感情交流;或晓之以理讲明利害关系,使被调查对象乐于合作。

调查询问证人虽然有许多问题与会见当事人相同,但是作为取证方式,有其自身的特点,需要学生灵活掌握。

(1)询问前的准备工作。对于任何一个有经验的律师而言,询问之前的准备工作都是很有必要的。相对于诊所学生而言,询问前的准备则显得更有意义。它可以成为整个过程的指导。

第一步,学生必须充分完全的了解案情。对案件的熟悉过程是开展工作的基础,使询问更具有针对性,从而提高效率。

第二步,明确询问对象。这是确定证人的过程。一般而言,证人是被害人或犯罪嫌疑人的亲属或案发现场周边范围的人,或其他人提供的可以作证的人。调查范围不必很宽,但是必须突出重点,有价值的证人不可遗漏。

第三步,了解被询问对象的情况。每一个人的性格、兴趣、爱好各不相同,了解被询问者的基本情况,容易找到询问的突破口,使谈话的过程可以柳暗花明。需要加以了解的基本情况,包括被询问对象的职业、居住地、居委会或村委会对他的评价以及邻居和同事对他的看法等。

第四步,确定询问的时间、地点、方式。确定询问的时间地点,一方面要注意及时,另一方面还要考虑到询问的效果。比如询问对象的情绪是否稳定、精神状态是否良好、询问的地点是否给询问对象带来不好的心理影响等。询问的方式,可以依据被询问对象的特征及询问内容自由选择。比如在了解某人平时的生活情况、生活作风问题时,为了提高询问的效率,可以召开座谈会。但是在询问证人时,为了防止证人之间相互影响,必须单独进行。

(2)询问应该注意的问题。

第一,正式询问开始前,就要事先向被询问人出示相关的身份证明及委托证明材料,并向他说明要求其作证的理由和所享有的权利及应尽的义务。

第二,涉及隐私的内容必须声明给予保密。

第三,询问的语言要求通俗易懂,行为有理有节,即使遇到被询问者情绪不好,也要能够沉得住气。

第四,询问前尽可能取得被询问者主管领导或所在居委会的支持,这样可以为询问工作的开展扫清不少障碍。

第五,要提醒的是,询问必须有笔录,记录完毕后要给被询问人看过并要求被询问人签字或盖章。

(3)证据收集技巧。

第一,晓之以理。对于个别单位或公民,由于对调查询问不了解,经常将律师拒之于门外,对于学生则更是采取不信任的态度。在这种情况下,学生可以尝试以劝说为主的方法,向被询问者说明法律援助的情况。

第二,借助第三方。有些民事案件中,不容易取得有利于己方的证据,这时可以考虑把与案件有关的第三方在有充分证据的情况下牵入,以便取得证据。很多时候,由于第三方同时与案件双方都有利害关系,而采取保护自己利益的方式,即使手上握有证据也不愿意提供。如果把第三方牵涉到诉讼活动中来,则案件本身与第三方发生重大利害关系,在利益选择和案件本身的压力之下,从第三方取得证据会相对比较容易。

第三,对付作假证的策略。有的当事人出于利己思想的考虑,在调查的时候故意作出假象或是提供假证,这种情况下,学生必须要通过对已经获得的材料,对这种证据的真实性作出判断。一方面可以利用其他相关证人的证言或其他的间接证据之间形成的证据锁链来反驳虚假证据,用间接的方式体现真实的情况。另一方面,可以用科学技术手段进行鉴定。比如对方当事人提供的遗嘱可以到指定部门进行笔迹鉴定;在侵权案件中,对方当事人很有可能假装伤情,在这种情况下,借用高科技手段进行伤情鉴定就可以撕去对方的伪装。

第四,被调查方有意刁难。看这么一个案例:陈某带着20万元现金到朋友的售楼处支付购房款,却被告知当天没有发票,需要第二天来领取。陈某信任自己的朋友而将现金留下。第二日却发现售楼处拒绝承认此事。在事后的交涉中,房产商经理多次说:“我承认我是收了你的钱,但是你没有证据,你去告我也不怕。”经过指点,陈某利用私密录音的方法,取得了证据,不经过诉讼就保护了自身的利益。在实践中,有许多时候都会遇到类似情况,只是苦于没有证据,如果有可能,可以运用秘密录音录像的方式取得证据。但是要注意手段方式的正当性。

第二种情况是当学生向有关行政部门调查或取证的时候,可能会遇到职权刁难。现在的社会关系复杂,又有严重的地方保护主义,个别人员以权代法,使取证工作十分困难。诊所学生可以尝试向法院申请调查令,而不直接与有关行政部门的人员直接接触。

3.阅卷收集证据

在调查取证的过程中,学生和当事人可以通过查阅对方当事人在工商、税务等机构的注册登记的材料以及查阅检察机关、法院的案卷材料,核对事实收集证据。这是一种有效方便、可靠快捷的证据收集方式,可广为运用。一般来说,阅卷人在阅卷前应当明确阅卷要解决的问题,澄清哪些事实,收集何种证据,最好先拟订一个阅卷提纲,把握好以下几点:

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