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第10章 竞争法(4)

不正当竞争行为涉及整个社会的利益。国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。参与经营与未参与经营的组织和个人对不正当竞争行为都有权进行检举和控告,并可以通过媒体进行披露。受不正当竞争行为直接侵害的组织和个人还可以向法院提起诉讼,要求保护自己的合法权益。

(二)法律责任

1.法律责任的种类

违反《反不正当竞争法》,实施不正当竞争行为,可以构成民事责任、行政责任和刑事责任。

(1)民事责任

不正当竞争行为侵害了其他竞争者和消费者的利益,是一种侵权行为,应当依法承担民事责任。承担民事责任的方式有停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。被侵害人可以向人民法院提起诉讼,要求侵权人承担相应的民事责任。

我国《反不正当竞争法》第20条第1款就赔偿做出了规定:经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人因侵权所获得的利润,并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

(2)行政责任

经营者违反《反不正当竞争法》的规定,实施不正当竞争行为,由监督管理机关给予行政处罚。当事人对监督检查部门做出的行政处罚不服的,可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级行政主管机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼,也可以直接向人民法院提起诉讼。

(3)刑事责任

实施不正当竞争行为,情节严重,构成犯罪的,依照《刑法》的规定追究刑事责任。实施不正当竞争行为,可以构成假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,假冒专利罪,公司企业人员受贿罪和对公司企业人员行贿罪,侵犯商业秘密罪,损害商业信誉、商品声誉罪,串通投标罪等。

监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员有滥用职权、玩忽职守、循私舞弊、故意包庇行为的,可以构成滥用职权罪、玩忽职守罪、循私舞弊不移交刑事案件罪等。

2.反不正当竞争法对有关法律责任的具体规定

(1)混淆行为的法律责任

经营者假冒他人的注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地、对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照;销售伪劣产品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(2)贿赂行为的法律责任

经营者采用财物或者其他手段进行贿赂或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。

(3)滥用独占地位行为的法律责任

公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者公平竞争的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款,被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收非法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

(4)虚假宣传的法律责任

经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

广告经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依照《广告法》的规定处以用1倍以上5倍以下的罚款。

(5)侵犯商业秘密的法律责任

违反《反不正当竞争法》处以1万元以上10万元以下罚款。

(6)非法有奖销售的法律责任

经营者违反《反不正当竞争法》处以1万元以上10万元以下的罚款。

(7)共谋行为的法律责任

投标者串通投标,抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的,其中标无效,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

(8)滥用行政权利限制竞争的法律责任

政府及其所属部门违反《反不正当竞争法》处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

(9)对抗、逃避检查的法律责任

经营者有违反被责令暂停销售,不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的,监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款1倍以上3倍以下的罚款。

广告法

一、广告法概述

(一)广告法的概念

广告法是指调整广告关系法律规范的总称。狭义的广告法,是指1994年10月27日八届人大常委会第十次会议通过,1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》。广义的广告法除了《广告法》这部法律以外,还包括有关广告行政法规、规章。

广告法调整的广告关系,包括广告管理关系和经营者在广告活动中与其他经营者、广告受众发生的关系。

(二)广告法的适用

1.广告法规制的是商业广告

(1)商业广告

广告包括商业广告和非商业广告。后者包括国家机关的布告、公告等,也包括单位和个人的声明、启事等,还包括公益广告等。

《广告法》第2条第2款规定:“本法所称的广告,是指商品经营者或者服务者承担费用,通过一定形式和媒介直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”

(2)商业广告有以下特点和作用

①是经营者以赢利为目的而设计、制作、发布的广告

商业广告的主要职能是促使经营者和消费者在最大、最有效的时空领域建立直接或间接的商品交换关系。商业广告既然是促进商品交易关系的工具,那么就必然包含着经营追求利润的动机和目的,这是无需讳言的。这种赢利的动机和目的,正是商业广告与公益广告最本质的区别。

②商业广告是传播商业信息的工具

商业广告是通过传播商业信息来促进建立交易关系的。商业信息,可以是直接宣传、介绍商品和服务,以提高消费者对商品和服务的认知程度;商业信息也可以表现为对经营者形象的宣传。商业信息,可以创造需求、刺激需求,这被称为广告的创造需求功能和刺激需求功能。商业信息还有指导消费的功能,这一点不能忽视。

③商业广告是有偿传播商业信息的活动

商业广告传播的是广告主的商业信息,是为广告主经营活动服务的。在广告主、广告经营者、广告发布者之间,费用的承担者最终是广告主。广告经营者,收取设计、制作、代理发布等费用。广告发布者,收取发布费用,即收取占用媒体空间、时间等费用。商业广告的有偿性,是区别新闻等信息传播活动的重要标志。

④商业广告必须通过一定媒介和形式表现出来

商业广告传播信息必须借助于媒体,要有一定的表现形式。古代最常见的广告形式有幌子、响器和吆喝,还有一些歌谣和诗词。现代广告媒介和表现形式繁杂多样,不胜枚举。最常见的有报纸、电视、期刊、广播、灯箱、旗帜等。在广告竞争中,开发新的媒体、创造新的表现形式,是取胜的一个法宝。

⑤商业广告以众多消费者为宣传对象

接受广告信息的人称为广告受众。在严格意义上,广告受众与消费者不是同一法律概念。接受广告信息的人,未必都去消费,广告受众购买商品或者接受服务,才转化为消费者。《消费者权益保护法》重点保护消费者(包括有实际接触,准备消费的消费者),而《广告法》既保护广告受众,也保护消费者。《广告法》所称的消费者是广义上的消费者,包括广告受众和实际的消费者。商业广告以众多消费者为宣传对象,是为了影响他们的消费决策。商业广告除面向生活消费者进行宣传外,也面向生产、经营消费者进行宣传。这两类消费者都是《广告法》的保护对象。

⑥商业广告是经营者进行竞争的工具

市场经济离不开竞争,竞争是经营者生存、发展的必由之路。竞争是一种利益关系。竞争的结果,是优胜劣汰。市场主体为了生存、发展,获取最大的利润,就必须进行竞争。广告宣传竞争,是竞争的一种方式。商业广告,是竞争的利器和手段。通过商业广告,经营者可以建立起自己的商业信誉和商品声誉、开辟新的市场、占领原有市场、击败竞争对手。

2.广告法规制的广告活动的主体

《广告法》第2条第1款规定:“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。”广告主、广告经营者、广告发布者都是从事生产经营活动的主体,可以统称为经营者。

(1)广告主

广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、代理发布广告的法人、其他经济组织或者个人。广告主是付费传播商业信息并从中受益的经营者。

(2)广告经营者

广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告经营者是专门从事广告业务或“兼营”广告业务的经营者。有人认为,根据《广告法》第2条第4款的规定,广告经营者是接受广告主委托从事广告活动的人。实际上,广告经营者既可以接受广告主的委托,也可以接受广告发布的委托,“广告代理制”就可以充分说明其在广告活动中所处的地位。

(3)广告发布者

广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。广告发布者也就是利用自身媒介手段发布广告并收取费用的单位。商业广告发布者也是经营者。

(三)广告法的原则

《广告法》第3条规定:“广告应当真实、合法。符合社会主义精神文明建设的要求。”第4条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”第5条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用原则。”以上规定的是广告的基本原则。可以概括为:诚实信用原则,真实性原则、公平原则和合法原则。上述原则的内容是相容的,你中有我,我中有你。

(四)广告的监督管理、发布审查

1.广告的监督管理

广告活动是与社会公共利益、消费者利益密切相关的经营性活动。广告同时还有教化作用,广告对受众的心理、价值观念、消费观念都会产生巨大的影响。对广告进行适度的监督管理,对净化社会空气、提高道德水准,维护正常的竞争秩序,推动交易的健康发展,都具有重要的意义。

狭义上的广告管理是国家广告管理机关对广告活动的全过程进行监督、检查、指导的行为。《广告法》第6条规定:“县级以上人民政府工商行政管理机关是广告的监督管理机关。”广义上的监督管理还应包括社会监督和广告业的自律。

2.广告的发布审查

我国实行特殊商品、特殊服务广告发布审查制度。《广告法》第34条规定:“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查,未经审查,不得发布。”第35条规定:“广告主申请广告审查,应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。”第36条规定:“任何单位和个人不得伪造、编造或者转让广告审查决定文件。”

对所有商品、服务广告进行发布审查,既无必要也无可能。针对那些对安全性有特殊要求或广告宣传容易产生不良社会影响的商品和服务,设置广告发布程序,则非常有必要。从《广告法》第34条的规定来看,也只是对少数特殊商品的发布审查做出了规定。

广告发布审查机关,根据商品和服务的特殊性和行业管理的要求分别确定。如药品广告必须经省、自治区、直辖市卫生行政部门审查批准。农药广告由国务院农药行政主管部门和省、自治区、直辖市农药行政主管部门对农药广告进行审查。通过重点媒介发布的农药广告和境外生产的农药广告,需经国务院农业行政主管部门审查批准,并取得农药广告审查批准文号后,方可发布。其他农药广告,需经广告主所在地省级农业行政主管部门批准;异地发布,须向广告发布地省级农业行政主管部门备案后,方可发布。医疗器械、兽药等分别由主管部门审查。

广告发布审查应当遵循一定的程序:

1.广告主或承担代理业务的广告公司要向广告审查机关提出申请。广告主对广告的合法性、真实性负有提供证明的义务,应当提供有关证明文件,填写《广告申请审查表》,提交申请审查的制作文稿、广告样品、样带等。

2.广告审查机关依照法律、行政法规对广告进行审查,并且做出审查是否合格的决定。审查的内容包括提交文件是否真实、合法、有效,广告主是否具备合法的主体资格,广告内容、表现形式是否合法。审查合格的准予发布,审查不合格驳回申请。也可以要求申请人修改后进行审查。

(五)广告的社会监督

除国家有关主管机关依法对广告进行监督管理以外,社会监督也是至关重要的。

1.舆论监督

大众传播媒介对广告负有舆论监督的职责。舆论监督具有揭露作用、警示作用和教育作用。大众传播媒介评说广告,对广告活动中的不正当竞争行为、侵犯消费者权益的行为揭露,是对违法经营者的打击,也是对广告管理机关执法的督促。给广告管理机关进行效果检查提供了线索。大众传播媒介评说广告,分析违法现象,对广告业具有警示作用和教育作用,对提高广告受众的分辨能力、提高自我保护能力也有现实的作用。

2.消费者组织监督

消费者组织是依法成立的对商品和服务进行监督的保护消费者合法权益的社会团体。包括消费者协会和依法成立的其他消费者组织。违法广告侵犯的主要对象,是消费者,消费者组织可以要求有关部门对违法广告进行查处,这也是其履行职责的行为。

3.受众监督

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