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第32章 签约就职实务指导(1)

就业协议与劳动合同

1.就业协议与劳动合同的区别联系

(1)就业协议与劳动合同的联系

就业协议

通常是指在校毕业生就业前与用人单位、学校三者之间以书面形式明确就业工作中的权利和义务。

劳动合同

是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。

毕业生就业前,都希望能寻找一份条件优越,又能发挥自己才能的工作,在找到合适单位后,就需要与用人单位签订劳动合同的协议书。目前,不少企业单位在接收毕业生时,与毕业生签订《毕业生服务期协议》来替代《劳动合同》,在协议中,只规定毕业生定期服务的义务和违反约定时的赔偿,而不提用人单位提供的工资标准、工作岗位和工作条件等在《劳动合同》中必备的约束用人单位的条款。其用意非常明显,就是要达到既不与毕业生签订《劳动合同》,又能通过一定的违约赔偿限制毕业生辞职。因此,毕业生需要预先了解和注意就业中的特殊劳动法律事项,尽量避免在今后的工作中出现不必要的纠纷和麻烦。

(2)就业协议与劳动合同的区别

主体不同

就业协议适用于应届毕业生与用人单位、学校三者之间,学校是协议的签证方或签约方,协议对用人单位的性质没有规定,适用任何单位。

劳动合同只适用于劳动者(含应届毕业生)与用人单位(不含公务员单位和比照实行公务员制度的组织和军队系统)之间关系,与学校无关。

内容不同

毕业生的就业协议主要内容是如实介绍自身情况,表示愿意到用人单位就业工作,用人单位同意接收,校方同意推荐,不涉及毕业生到用人单位报到后享有的权利和义务。

劳动合同涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方面,内容更为具体;根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)及《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)所规定的劳动权利、义务更为明确。

时间不同

一般情况下,就业协议签订在毕业生就业之前,劳动合同一般在毕业生到用人单位报到后签订。

目的不同

就业协议是毕业生和用人单位双方对以后就业与用人意向事先的初步约定,是对双方的基本条件以及将签订的劳动合同的一部分基本内容大体认同,并经用人单位的上级主管部门和学校就业部门统一签证,只要经毕业生、用人单位、学校及用人单位上级主管部门签字盖章,就具有一定的法律效力,是编制毕业生就业方案和将来双方订立劳动合同的依据。

适用法律不同

毕业就业协议工作中引发对就业协议争议,目前,还没有一部专门的法律对毕业生就业协议进行调整,除根据协议本身内容之外,主要依据现有的毕业生就业政策和法律对合同的一般规定加以解决。

劳动合同发生的争议,依据《劳动法》处理,或可以由劳动部门的“仲裁机构”进行仲裁。

2.就业协议的主要条款和签订

(1)就业协议的主要条款

《全国普通高等学校毕业生就业协议》由教育部制订样式,作为各高校毕业生与用人单位签订就业合同的协议示范文本,一般包括以下主要条款。

1.毕业生应按国家规定就业,向用人单位如实介绍自己的情况,了解用人单位的使用意图,表明自己的就业意见,并在规定的时间内到用人单位报到;若遇到特殊情况不能按照报到,需征得用人单位同意。

2.用人单位要如实介绍本单位的情况,明确对毕业生的要求及使用意图,做好各项接收工作。凡取得毕业资格的毕业生,用人单位不得以学习成绩为由拒绝履行协议,未取得毕业资格的结业生,协议无效。

3.学校要如实向用人单位介绍毕业生的情况,做好推荐工作。用人单位同意录用后,学校要审核鉴定并列入建议就业计划,报主管部门批准。学校负责办理派遣手续。

4.各方应严格履行协议,任何一方若违反协议,应承担违约责任。

5.如有其他约定,应在备注栏中明确,并设为本协议的一部分。

(2)就业协议签订程序

1.毕业生和用人单位达成协议,分别在就业协议书的毕业生情况及意见栏和用人单位情况及意见栏,按内容要求认真填写,并签署各自的意见。

2.用人单位如有上级主管部门,还须报上级主管部门批准。

3.用人单位或毕业生将协议书送到学校毕业生就业工作部门。

4.学校审查同意后,签署意见,再将协议书反馈给用人单位和毕业生。

(3)高校毕业生签就业协议注意问题

学生和企业签订劳动合同之前,双方会签订一份就业协议书。高校使用的就业协议书是由教育部高校学生司统一制订的,由学校、毕业生、用人单位三方共同签署后生效。它具有一定的广泛性和权威性,是学校制订就业方案、用人单位申请用人指标的主要依据,对签约三方都有约束力。应该注意的是,协议虽然不是劳动合同,但也是一个法律行为,所以在签订协议之前也要三思而后行。在此,特向毕业生提几点建议以供参考:

第一,签协议前,毕业生一定要全方位地了解用人单位的相关情况。例如企业的发展趋势、企业招聘的岗位性质、企业的员工培养制度、待遇状况、福利项目等系列内容,不但要掌握资料,更要实地考察。并且还需要重点了解单位的人事状况,了解企业是否具有应届毕业生的接收权。

第二,毕业生在签约时要按照正常程序进行。毕业生持用人单位的接收函到院系领取就业协议书,先由毕业生、院系在协议书上签署意见后交用人单位,由用人单位签署意见后再交给学校,学校签字后纳入就业计划,协议书生效。有的毕业生为省事,要求学校先签署意见,但这样做使学校无法起到监督、公正的作用,最可能受害的将是毕业生本人。

第三,签署协议书时,一定要认真、真实地填写协议书内容。如果报考了研究生或准备出国,应事先向用人单位说明,并在协议书中注明。以往有毕业生向用人单位隐瞒这些情况,而后遭到违约处理。

第四,毕业生在签约时也要考虑对自身权益的保护。协议具有双向约定的作用,如果有双方需要相互承诺的部分,一定要在协议书或补充协议上加以说明。就业协议中可以规定违约金的数额,根据现行劳动法规中规定的上限是12个月的工资总和。

第五,毕业生在签约中,一定要注意条款的合理性。我国劳动法明确规定,用人单位不得以任何理由,向毕业生收取报名费、培训费、押金、保证金等,并以此作为是否录用的决定条件。

第六,毕业生、用人单位双方都不得单方面拖延签约周期。毕业生遇到问题而犹豫不决时,最好能够及时咨询高校就业部门负责老师,征求相关的意见和指导。

第七,签订就业协议书后,一定要签署劳动合同。正式的劳动合同可能是学生毕业前签订、毕业后生效的,也可能是毕业后签订、立即生效的。一般就业协议书也会在劳动合同生效时,而终止其效力。

3.劳动合同的主要内容和签订

(1)劳动合同的主要条款及内容

在《劳动合同法》中与劳动合同相关的知识,需要大学生重点了解的内容如下。

①关于试用期

试用期是劳动合同双方当事人在合同中约定的互相考查对方、相互熟悉、适应的时间。

以下情况下双方都可以提出解除劳动合同。

在试用期内,劳动者发现用人单位的条件不符合事先介绍的或者不适应其工作环境;

用人单位发现劳动者不符合招用条件。

国家有关法律对“试用期”作了如下的规定。

劳动者被用人单位录用后,双方可以和劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。

用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动合同关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该培训费用。

劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;

劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月;

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

②劳动合同条款

合同一般包括法定条款和约定条款,约定条款根据需要来定,但法定条款必须要有。

法定条款

用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限;工作内容和工作地点;工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

约定条款

试用期、培训、保密事项、补充保险和福利待遇、当事人协商约定的其他事项。

合同签订注意事项

企业可以根据企业的实际情况对劳动或聘用合同进行修订和补充,但必须以当地劳动部门所订立的合同为基础。

劳动合同法定条款不可或缺。

可以通过附件的形式,使劳动合同的相关内容具体化。

各项条款,包括专项协议所协商确定的内容必须统一,不应存在内在的矛盾,如合同中的年限是3年,专项协议如服务协议等是5年的情况。

③劳动合同的续订与变更

劳动合同的续订

当事人就劳动合同的有效期限进行商谈,经平行协商一致而续延劳动合同期限的法律行为。续订原则与订立原则相同,提出劳动合同续订方应在合同到期前30日书面通知对方。

有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有不能胜任工作岗位或严重违反单位规章制度情形(详细情形见《劳动合同法》第三十九条和第四十条),续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

劳动合同的变更

订立劳动合同所依据的法律、行政法规、规章制度发生变化,应变更相应的内容;

订立劳动合同所依据的客观情况(如调整业务、分立、合并、迁移地址,以及劳动者个人情况发生变化要求调整工作岗位或职务等)发生重大变化,致使合同无法履行,应变更;

提出劳动合同变更的一方应提前书面通知对方,并要求平等协商一致方能变更合同。

④劳动合同的解除与终止

劳动合同的协议解除

一般是指劳动合同签订以后,尚未全部履行之前,由于一定事由的出现,提前终止劳动合同的法律行为。

用人单位单方解除劳动合同时,在下列情况下,不承担经济补偿的条件:

在试用期被证明不符合录用条件的;

严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的;

劳动者严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损失的;

劳动者被追究刑事责任的。

上述后三款规定的条件出现时,用人单位可以以开除、除名形式解除劳动合同。但应注意以下各点。

从劳动者违纪开始到做出处理决定的时间问题超过了处理时效,不能以此解除劳动合同;

以开除的形式解除劳动合同的,应征求工会的意见;

根据罪由法定的原则,劳动者涉嫌违法犯罪被限制人身自由、且未被法院做出终审判决期间,不能解除劳动合同,在此期间,用人单位也无须承担劳动合同规定的义务;

劳动者违纪或给用人单位利益造成重大损失的依据,可以是法律、法规规定的,也可以是用人单位规定且公示的企业内部管理规则等。

劳动者患病或者非因工负伤、医疗期满后,不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。

医疗期是指劳动者患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除合同的时限。

医疗期长度根据劳动者的实际工作年限和在本单位工作年限确定,医疗期应从病休第一天开始,累计计算,期间的公休日和法定节日包括在内。

实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月,累计计算,则按照前述期限延长1倍;

实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;累计计算则期限延长1倍;5~10年的为9个月;10~15年的为12个月;15~20年的为18个月;20年以上的为24个月。在本单位工作年限5年以上的,医疗期累计计算则分别延长6个月。

医疗期与社会保险中的工伤保险规定的医疗期不是一个概念。

劳动者不能胜任工作,经培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能达成一致协议的。

经济性裁员的条件

有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

依照企业破产法规定进行重整的;

生产经营发生严重困难的;

企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

与本单位订立无固定期限劳动合同的;

家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

劳动者单方解除劳动合同

随时向用人单位提出解除劳动合同的条件:

在试用期内,劳动者可能提出解除劳动合同一日无须说明理由或承担赔偿责任。

用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件。

用人单位以暴力、威胁、非法限制人身自由的手段强迫劳动。

提前30天通知用人单位解除劳动合同的条件:

以辞职形式解除劳动合同必须提前30日通知。如违反劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,应赔偿用人单位的下列损失:

用人单位招收录用所花费的费用;

用人单位支付的培训费用;

对生产经营和工作造成的直接经济损失;

劳动合同约定的其他赔偿费用。

第三方招用未与原用人单位解除合同的劳动者对原用人单位造成损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位承担连带赔偿责任。

不得解除劳动合同的条件

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