法国著名的启蒙思想家卢梭在其传世之作《社会契约论》中有句论断：“公意永远是正确的，但是作为指导公意的判断却并不总是明智的。”
换句话说，法律是公共意志的体现，它代表了公平、正义乃至幸福这些人类的基本追求；但是法律的制定和具体执行者可能会因为社会环境的局限、自身认识能力有限、外部势力的干扰甚至是出于小团体的私利做出不符合法律精神的规范和判定，从而有悖于社会公正的实现和社会进步的方向。
具体到当代中国，法治精神的恰当体现更非易事。原因有二，其一，中国是一个处在持续转型状态的发展中国家，社会价值观在不断调整、重塑：过去是错的东西，今天可能是对的；今天是对的东西，明天可能是错的。其二，地方政府有时对法律的干预，导致其在执行过程中出现扭曲。
而对企业家犯罪而言，甚至相当范围内的经济犯罪而言，面临这两方面的挑战尤其突出。不妨类比一下：对强奸、盗窃、杀人这些古老的犯罪行为基本上无须作价值判断，只要掌握犯罪证据就可以办成铁案，但是对企业家犯罪而言，掌握证据并非难事，难在作价值判断，是有意诈骗还是一般的债务纠纷？是非法集资还是正常的投融资行为？等等，每每考验执法者的智慧与能力。
错还是罪，民还是刑，甚至法罪背离，在企业家犯罪实例中，大量呈现纠结与冲突的情形。
试错者的历史剧
——回望企业家30年的罪与罚
在这个剧烈转型的年代，企业家作为时代的先行者、试错者，往往很容易踏入不合理体制和滞后法律构成的雷区。
年广久、牟其中、禹作敏、褚时健、胡志标、唐万新、孙大午、陈九霖、郑俊怀、顾雏军、李经纬、戴国芳、张文中、龚家龙、黄光裕……30年，创造财富的舞台上，一个个，流星闪耀；铁窗里，一个个，泯灭了神采。
从计划经济到市场经济，在这个剧烈转型的年代，企业家作为时代的先行者、试错者，往往很容易踏入不合理体制和滞后法律构成的雷区。“永远是行为在先，法律在后。当然，不排除极个别的法律，法律在先，有一定的预见性。”中国政法大学教授李曙光解释说。
“不可能一天新事物就起来了，也不可能一天旧事物就消失了。新旧事物，较长时期内都会有碰撞，这是不可避免的。”国务院发展研究中心企业所所长陈小洪分析道。
改革开放30年，企业家“罪与罚”的一幕幕，也是中国从人治社会向法治社会艰难跋涉的一个悲悯注解。时代，是每个人的宿命。
1978—1992年：旧体制之殇
改革开放初期,市场经济元素在计划经济层层把控的一片荒芜中开始了最初的野蛮生长。为了生计而走乡串户叫卖的个体户，为了向国家“证明”什么是合理的利润，很多人付出惨重的代价。
1982年，温州“八大王”，先后因“投机倒把罪”被逮捕入狱；1983年9月，“文革”中因言获罪的牟其中出狱不久，却又因“投机倒把、买空卖空”等罪名再次被捕；从20世纪60年代到1992年，傻子瓜子创始人年广久，三进三出监狱，罪名分别是“投机倒把罪”、“牛鬼蛇神”、“流氓罪”……
还有说不上名字的：河北有人倒卖稻谷种子，结果也被以“投机倒把”的罪名抓了起来。上级成立了联合调查组，对其“罪行”展开调查。调查的结果让人哭笑不得——买他水稻种子的地区，水稻获得了大丰收。调查组有人反思：“(投机倒把)危害性在哪？他自己发财了。买他种子的，水稻丰收了。为什么还要判刑？”
以今天的眼光看20多年前的“投机倒把”——低买高卖，不过是市场经济、商品交易的应有之义。直到1997年，新《刑法》颁布，才取消了“投机倒把”这一罪名。
“小岗村，写血书，包产到户。在当时看也是违反法律的。但是，后来我们改变了法律，后人的包产到户行为就是合法的了。‘投机倒把’同样如此。最初的改革者，是冒着生命危险的。那些勇于突破的人应该是时代的先驱。”清华—布鲁金斯公共政策研究中心主任肖耿认为。
如果说投机倒把活跃了市场，那么承包经营则打破了计划管控的僵局。承包经营，在当时的历史条件下，对改革的促进作用是明显的，但也带来一系列的问题——在承包经营中，一般都是个人承包经营国家、集体的资产，但到后来，这些财产算国家财产，还是个人财产，却成了说不清道不明的东西，纠纷也因之而生。
1989年夏后，个私经济遭遇“倒春寒”。一夜间，数以十万计的私营企业纷纷要求戴上了“红帽子”。
所谓“红帽子”企业，即私营企业挂靠到公有制单位之下，每年缴纳一定的管理费用，出资、经营皆为私人，注册登记的却是国有或集体性质。“按道理，企业搞起来，国家没投一分钱，应该是民营企业家自己的财产。可是在当年严打经济犯罪的社会环境下，民营企业家稍有不慎，就可能被绳之以法。”内蒙古经世律师事务所主任刘爱国律师说起这段岁月。
因为产权混乱，“红帽子”企业的纠纷日渐增多。于是出现“红帽子”企业的经营者，自己分掉自己的利润是“贪污”，自己调拨自己的资金是“挪用公款”。
20世纪80年代末到90年代初，仅华北地区，就有200多个戴着“红帽子”的私营企业家被逮捕。在此后更长的时间里，许多戴“红帽子”的企业为了摘帽，明晰产权，付出了很大的代价，有的甚至落下侵吞国资的罪名。
1992—2002年：“缺血”之痛
1992年，邓小平同志南巡后，“下海”成为潮流。据统计，当年全国至少有10万党政干部下海。市场经营主体的层次逐步提高，市场渐趋繁荣，各种矛盾却也更加突出。由于企业间经营活动的冲突、市场主体与政府管制的冲突，兼有社会各种利益主体的冲突，以及法律本身的滞后和不完善，企业家“罪与罚”的案例有了爆发式增长。
这时期，市场主体与政府管制的冲突，开始更多地表现在金融领域。民营企业申请贷款难、股票上市难、发行债券难的“三难”问题由是有之。20世纪90年代初，在全民经商的大潮中，北京长城机电科技产业公司总裁沈太福在“非法吸收公众存款”的问题上跌倒。非法吸收公众存款,再走一步就变成可以判处死刑的非法集资诈骗罪。
因为融资渠道不畅，很多时候，民营企业家不得不采用虚假手段，拿到信用证、承兑汇票，然后再用信用证、承兑汇票融资。1997年颁布的新《刑法》开始打击“金融领域，扰乱金融市场秩序，破坏金融市场稳定”的信用证诈骗、承兑汇票诈骗等金融诈骗行为。
资金链断裂，导致“标王”爱多总经理胡志标陨落。2000年4月，胡被羁押。2003年6月，广东中山市中级人民法院一审判定胡犯票据诈骗罪、挪用资金罪、虚报注册资本罪，判处有期徒刑20年(二审改判为8年，现胡已出狱)。此后，南德集团牟其中因信用证诈骗问题“三进宫”；2004年，唐万新也因高息拆借资金，短融长投，导致德隆大厦崩塌。
1993年，针对经济过热，中央出宏观调控重拳。沈太福成了靶子，终因高息集资、扰乱了中央金融政策被捕。然而，令人意外的是，沈最后却是以贪污和行贿罪名被起诉。而对唐万新该以什么样的罪名判处刑罚，法律界至今仍有争议。
“我们的金融市场还很不成熟，比较匆忙地定罪，不仅仅是对某个人冤还是不冤的问题，对整个国家宏观经济的健康发展也有影响。不应再犯给投机倒把定罪的错误。金融投机也是一种市场行为。”北京京都律师事务所合伙人田文昌如是看非法吸收公众存款罪以及后来的金融诈骗罪。
民营企业因为融资难而出现种种金融犯罪行为。而国有企业的企业家则普遍出现了“59岁现象”。1995年4月，63岁的长江动力集团公司总经理、全国优秀企业家于志安叛逃菲律宾。此前，于已经盗用国有资产在当地注册公司，为自己留下后路。与于志安相比，褚时健就显得不那么“聪明”了。1999年1月，71岁的云南红塔集团创始人褚时健，因贪污和财产来历不明被判无期徒刑，后减为有期徒刑17年。据测算，褚时健当厂长17年来的总收入只占玉溪烟厂上缴利税的十万分之一。如今，国有企业的CEO们，薪资待遇相比当年，已大有改观。然而体制问题一天不解决，难免不会犯同样的错误。改革开放之初，国有企业有贪污罪，并没有侵占罪。20世纪90年代中期以后，发现民营企业中有类似的犯罪行为。1997年新《刑法》作了相应的修订。“侵占罪”渐成企业家犯罪的主要形式之一。经田文昌代理的就有三对一起创业的夫妻，为了争夺财产，互相侵占对方财产，甚至诬陷对方侵占财产。更有一些共同奋斗、合作起家的合作伙伴、兄弟姐妹，也有这样行径。
