但为了实现法定程序的正常运作而由程序主体进行的事前或事后的必要的纯程序性协调本来是一种无可指摘的行为，这种行为称之为隐形程序。隐形程序本来是法定程序运作的一种客观现象，它指的是程序主体为实施法定程序而在法定程序之外进行必要的程序性准备的非正式活动，由于此种活动是在不公开的情况下进行操作的，所以谓之隐形程序。无论是法律程序还是非法律正式性程序，隐形程序其中比较重要的部分往往表现为内部规定，中又包括内部正式性纪律章程（比如上班签到制度、请假制度、请示审批制度等）和技术性操作规定（比如档案装订、流水阅卷、星期天轮休、工资发放周期等方面的操作制度）两部分。其中不太重要的部分则表现为领导或办事人员的随机处置行为，比如口头指示、临时约定、相机行事等。
隐形程序最本质的特点是它的非实质性，即全部是程序性的内部操作，不包括解决实质问题或实体问题的过程。因为解决实质或实体问题的过程是法定程序的核心部分，如果把它隐形化就会因失去透明性而滋生严重的腐败，形成所谓“暗箱操作”，隐形程序在准备性和特定情况下对法定程序的弥补作用。
二、刑事司法程序形式化的主要原因——审判程序不完善
由程序隐形化导致法定程序形式化提出的一个令人费解的问题是，法律程序本身具有防止恣意的所谓自治功能，即自我运作、自动排斥干扰并自动地、无可阻挡地形成程序决定的功能，正如季卫东所言：“随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制，经过程序认定的事实关系和法律关系，一一被贴上封条，成为无可动摇的真正的过去，而起初的不确定性也逐步被吸收消化。程序的参加者都受自己陈述与判断的约束，事后的抗辩与反悔一般都无济于事。”季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期。这种自治功能主要通过两种机制发挥作用，一是程序的闭合性，即依靠多方参与形成的审判的制约机制防止裁判者恣意妄为，并保证作出合理的判决，即所谓“隔音空间”“需要法律规范来创造一个相对独立于外部环境的隔音空间。在这里，只有原告、被告、证人、代理人，不管他们在社会上是新任局长还是卖瓜王婆；在这里，只讨论系争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤；在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自由判断的解放区，这就是现代程序的理想世界。”季卫东：《法律程序的意义》，中国社会科学，1993年第1期。作用。二是程序的“开放性”，即通过不同程度的程序公开使裁判者接受外界监督，以强化程序的自治功能。所谓程序的“开放性”可以把它简单描述为程序透明度的增加。正是法定程序的“闭合性”与“开放性”使得程序实现自身正义即程序正义程序正义的功能体现为两个方面：一是保证对争议事实和适用法律上的正确判断，即实现实体正义；二是使程序获得权威性或社会认可的所谓“看得见的正义”。成为可能。
第一，审判法官自由裁量的空间较大。陪审团制度是由临时召集的社会人士组成的裁判团体参与法院审判案件的一种制度，也是目前多数发达国家（包括俄罗斯和部分东欧国家）审判制度采用的一种制度。在英国，陪审团审判被看做是民众自治的一种重要方式，中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社，2001年版，第62页。其作用正像美国学者约翰·梅利曼所言：“在英国产生的刑事案件陪审团作为诉讼的必要参加者，在其草创阶段是为了防止任何像大陆法系纠问式制度那样所采取的过分的强硬行为。”转引自谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社，2000年版，第144页。在美国，陪审团制度被认为是司法民主与司法公正的保障，它基于这样一种信念：即普通人能够而且愿意履行自己的义务、评判事实甚至复杂的事实和证据，作出理智公平的决定。参见宋世杰等：《比较刑事诉讼法学》，中南工业大学出版社，2000年版，第281～282页。苏联解体后的俄罗斯各界对陪审团制度抱有厚望，认为它是全部诉讼制度改革的关键，对培养现代公民的所有法制观念起着举足轻重的作用。即使是那些通过陪审团审判被判处有罪的人也会感到他自己所受到的是人民公正的审判，接受惩罚是应该的，从而建立起对法律权威的敬仰，对审判公正的尊重，对法院裁判的自觉遵行。人们都希望通过重建陪审团制度，保障法院应有的独立性，提高法院的民主程度，实现司法正义。因此，俄罗斯在推行陪审团制度时可谓不遗余力，在财政十分紧张的情况下，还规定陪审团成员享有比较优厚的待遇。从1993年开始，已有9个联邦主体推行了陪审团制度。参见刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社，2001年版，第157页。陪审团制度的实质意义是在控辩平等对抗已经形成的对法官恣意空间进行压缩的基础上进行进一步压缩。它的优点在于陪审团组成的临时性和成员挑选的随机性、广泛性大大限制了外界因素介入的机会，使裁判具有不可阻挡性，是对抗“暗箱操作”的良好措施。国内有学者也认为，我国目前还没有形成一套对法官进行有效制约的机制。以陪审制度来对法官进行制约，亦不失为一种有效的方式。参见何家弘：《陪审制度纵横论》，《法学家》，1999年第3期。
第二，控辩均衡对抗缺乏有效的运作机制。控辩均衡对抗是审判程序的核心机制，它的功能不仅在于经过充分的对抗为法官提供最优的选择方案，也在于通过充分的对抗形成的理性说服力和激情感染力形成的心理压力，对法官判断起到同向强化作用，即通过事实上形成的舆论氛围来限制法官恣意，最终形成并维持法官的正确判断和坚定法官信念。我国现行刑事诉讼制度还未形成尽可能有效的控辩均衡对抗主要是立法上的原因。一是控辩不均衡，修正后的《刑事诉讼法》虽对公诉人的法律监督进行了限制，即公诉人不能当庭提出纠正意见，只能在庭审后向检察院报告，但由于宪法规定的检察院法律监督者地位未予改革而《刑事诉讼法》仍然保留了公诉人法律监督者身份，这是影响控辩不均衡的主要原因。其他规定也有控方优于辩方的权利规定。由于均衡是对抗的诉讼地位保证，具有前提性，所以不能不予以关注。二是控辩对抗不充分，主要是《刑事诉讼法》未确立体现直接言词原则大陆法系国家明确规定、英美法系国家当然承认的法庭审判原则。直接原则主要是指在场原则，指各诉讼主体必须亲自出庭；言词原则又称口头原则，主要指采用证据均以言词陈述的形式进行，反对书面证言等传闻证据。交叉询问机制英美法系国家通行的、大陆法系国家一般也予承认的交叉询问机制是，先由控方依次传唤本方证人，每次先进行主询问，再由辩方进行反询问，并可反复进行（再询问、再主询问）。。它的依据首先在于它反对使用书面证言等可靠性较低的传闻证据；其次在于它确立了以询问证人（包括被害人、被告人、鉴定人等）为主线根据需要与时机配合出示书证、物证的方法、论证清晰；再次，证人的次序安排和询问内容均是控辩双方精心设计的，不仅层次分明，而且探索力极强。我国现行《刑事诉讼法》规定的法庭调查和实践操作一般采用先审问被告，再传唤证人，后出示书证、物证的机械运作方式，特别是允许使用书面证言等传闻证据，由此形成缺乏逻辑性的审理方式。
第三，庭审的事前制约机制不健全。这里所讲的事前制约机制是指为保证公正审判而在审判前设立的有关机制。事前制约机制主要包括主审法官与案卷材料隔离机制以及法官回避机制。关于主审法官与案卷材料隔离机制，是指设立主持审判的法官不得在审判前接触案件卷宗以防形成预断并造成“先定后审”的规则。日本实行的“起诉状一本主义”是典型的隔离机制，即禁止控诉方向法官移送可能形成法官的预断的材料（包括有关证据材料和对事实详细描述材料），只移送一页简单陈述起诉意见的起诉书的制度。西方其他国家虽未明确规定起诉状一本主义，而是实行预审的方法——法国重罪案件实行双重预审制度；德国有专门的庭审准备程序（又名中间程序），由首席法官指定一名职业法官担任阅卷人，以决定案件是否进入法庭审判程序；意大利也有专门的预审程序，预审法官要审查有无充分的理由将被告人移送法院审判，以防止对被告人无根据的起诉；英国由刑事法院正式审判的案件必须先由治安法院进行预审，其目的是由治安法官对那些公诉书起诉的可诉罪进行审查，以确定控诉一方是否有充分的指控证据，以保证被告人免受无根据的起诉和审判；在美国，被指控犯有重罪的被告人有权要求地方法官进行预审，以审查检察官所提出的证据是否合理地证明被告人犯有所指控的罪行——但预审法官和主审法官分立却是共同遵守的规则，与“起诉状一本主义”本质是相同的。主审法官与案件材料隔离机制虽然不可能从根本上防止“暗箱操作”，但可以肯定给“暗箱操作”设置了较大障碍。由于法官回避是法律程序的自然正义，根据西方学者传统观点，自然正义原则作为判断法律程序公正与否的基本标准有两项基本要求，一是任何人不得做自己案件的法官；二是应当听取双方当事人的意见。其第一项要求虽以中立为理念，但显然是以回避来表述的（牵涉法官本人利益的案件，法官不应担任法官，即应回避。）的基本要求，它对法律程序的公正具有前提性意义，一个需要强调的问题是，我国现行回避制度就法官回避来说，存在的一个明显问题是全部实行有因回避，即符合法定情形才能回避，操作程序要求当事人提出理由（当然包括提出证据证明确实）分别情形由合议庭报院长决定或报院长提交审判委员会讨论决定。但对“暗箱操作”而言，有时当事人只是感觉到或听说法官的私下操作可能影响公正审判，或见到类似表现，并不能或不便提出证据证明。
三、程序隐形化的其他机制和制度性原因
“暗箱操作”是致刑事司法程序形式化的关键原因。虽然归因于审判程序的不完善，但其他有关程序机制和制度方面的缺陷也不同程度地影响到刑事司法程序的正常运作。
首先，立案、侦查、起诉和庭审前阶段有关程序制约性的不足。庭审程序虽然决定诉讼命运，但立案、侦查、起诉和庭审前程序本身也带有一定的独立性，主要表现为有关是否立案、是否撤案、是否起诉、是否采取强制措施等方面对人身权利特别是个人名誉有不可否认的消极影响，比如应当立案、侦查、起诉却不予立案、侦查、起诉，将对被害人的人权造成损害，此为第一种情形；第二种情形是不应当立案、侦查、起诉却予以立案、侦查、起诉，将对犯罪嫌疑人、被告人的人权造成损害。虽然科学的审判程序可以最后纠正错误，但对犯罪嫌疑人、被告人已经造成的名誉和其他方面的损害却无法很好地予以补救。立案、侦查、起诉和庭前程序的“闭合性”主要包括强化庭外控辩平等对抗和法官参与两个方面，也体现了控辩均衡与法官中立的诉讼结构理念，只不过不像法庭审判那样明确、具体、完整而已。庭外控辩平等机制主要包括设置四种权利，即犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权、律师的调查取证权、律师的侦查在场权（主要包括讯问在场权和勘验、检查、搜查、扣押的在场权）以及律师与犯罪嫌疑人、被告人的单独会见权，此类权利是现代大多数法治国家普遍承认的程序制度。这些制度对于防止控诉方的庭外“暗箱操作”具有积极意义。
庭外的法官参与除法官最终裁决对于庭外控辩双方的先在性影响。（法官事实上左右着控辩双方的庭外活动，控辩双方采取的种种措施经常要预想法庭上的结果或法官的看法。）一般主要表现为对是否提交审判的预审权以及重大强制性措施和强制措施（包括羁押）的批准权，但这种权力并非主审法官享有的，而是预审法官享有的，以防止主审法官参与形成“预断”，预审权和对重大强制性措施和强制措施的批准权也是目前多数法治国家普遍承认的程序制度。
我国现行刑事司法程序在立案、侦查、起诉的程序“闭合性”方面尚存在较多的不足，一定程度上为“暗箱操作”提供了方便。关于庭外控辩平等，辩方应该享有的前述四种权利基本上不享有，沉默权的不享有，律师在侦查阶段不能调查取证，律师没有讯问在场权和勘验、检查、搜查、扣押在场权，律师也没有单独会见权（现行《刑事诉讼法》第96条规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。此规定赋予了侦查机关对律师会见在押的犯罪嫌疑人的监视权或监督权）。就法官参与而言，预审制度未建立，控诉方采用逮捕、监视居住和取保候审等强制措施不必经法官批准。
其次，审判不独立和司法人员素质不高也是造成刑事司法程序形式化的原因之一。审判不独立和司法人员素质不高是学术界和司法实践部门老生常谈的问题，在此笔者只想强调以下两点：其一，审判不独立即使在审判程序完善的情形下也会对公正审判产生消极影响，有关单位和个人会采取种种方法影响法官与陪审团的判断，有时是直接的，有时是无形的、间接的，更不用说审判程序不完善时，这类干扰将变得更为直接和频繁，这不仅反映出审判程序完善的必要性，也反映出审判独立在程序完善情况下的必要性。其二，司法人员素质不高会助长“暗箱操作”的可能性。原因在于司法人员素质不高容易在复杂情形下无所适从，没有坚定的信念，只好求助于他人。此外，司法人员素质不高也容易导致意志薄弱，降低其腐蚀“免疫力”，在当事人和其他有关人员的拉拢下容易私下达成“交易”。
（第四节）证据裁判主义与自由心证
