第一节公司发起人制度概述
一、公司发起人概念
公司的设立是公司人格产生的前提。由于公司的设立是由一系列的活动所组成的，而这些活动又必须由一定的人来发起，故而我们又可以说公司发起人是公司设立的前提。任何公司的设立均须有发起人。但应注意的是，发起人的概念绝大多数仅见于股份有限公司的设立。原因在于股份有限公司所涉人数众多，股东成员不确定，因而，法律往往对发起人予以特别规定。中国公司法正是基于这一考虑，仅针对股份有限公司规定了发起人，而没有规定有限责任公司的发起人。这并不是说在有限责任公司的设立中没有与股份有限公司设立中类似的发起活动，事实上有限责任公司同样存在着发起人或者起到发起人功能的人，这样的人就是有限责任公司将来的股东。他们发挥的功能与股份有限公司的发起人所发挥的功能是基本一样的，因而，也应当对之适用相同的规则。譬如，公司法上关于股份有限公司发起人的权利、义务与责任等方面的规定，同样适用于充当有限责任公司发起人角色的股东。只是由于有限责任公司成立后的股东人数较少，且股东之间大多有亲近关系，故在公司设立过程中他们大多是共同发起的。又加之有限责任公司的设立较之股份有限公司简单许多，公司的章程与股东的确定、公司机关的形成基本上是共同完成的，故而在有限责任公司的设立中研究发起人实益不大。本节所述之发起人若无特别说明，一般指股份有限公司的发起人。
对于公司发起人的概念，没有统一的定义。一则各国发起人制度有所差异，因而对其界定也有所不同。二则学理上对之阐述也不一致。
在美国，其发起人制度存在着设立人（incorporators）和创办人（promoter）之区别。美国法上所谓的设立人，是指在其公司设立章程上签名的人。在美国的公司实践中，设立人的主要作用是签署并向州务卿递交公司设立章程，缴纳注册费用，经州务卿登记后收取注册证书和注册费单。除此之外，通常他们再无其他作用。至于公司的创办人，则由在公司章程中列名的初选董事（initialdirectors）负责完成（尽管有些州还可能要求设立人完成公司的设立）。
所谓创办人是协助设立新公司的人。创办人通常都是精明、有见识并且具有一定社会影响的人。在设立一个新的企业的活动中，创办人的工作主要包括：
（1）进行必要的营业资本和人事安排，以便使新的企业能够有效地运作。这可能包括取得或者租赁工厂，调集劳动力和寻求销售人员，寻求原材料资源供给，寻求零售销路，联系各种长期业务等等。
（2）获取必要的资本为公司融资。初始资本（initialcapital）的来源包括：投资人投入的股权资本；来自第三方的贷款（或者担保贷款或者非担保贷款）；来自提供股权资本的投资者的贷款。
（3）完成公司的组建。事实上，由设立人呈递公司设立章程只是设立公司的第一步。其余的步骤一般由创办人（通常由律师代理客户）完成公司的设立。
由于公司的实际设立活动是由创办人负责，因此，创办人是法律上的责任负担者。譬如，在法律所要求的资金没有到位时，创办人应承担责任。又如。如果公司设立失败，对于公司设立前的先公司交易亦可能由创办人承担责任。但是，如果实际上是由设立人完成公司设立的话，那么，设立人就要承担相应的风险责任。
在英国，不存在像美国那样的设立人与创办人的区别，但其使用的术语则类似于美国的创办人（promoter）。英国法上的创办人一词无论在立法上抑或在判例上均没有明确的界定，与其说是一个法律概念，毋宁说是一个事实问题，取决于特定的具体情况。一般而言，泛指就特定项目负责组建公司，促使其开始运行并采取必要措施达致其目标的人。但是没有完全参加这些工作的人也可能被视为创办人。但律师、会计师则不是创办人，因为他们参与创办工作是其职责的履行，尽管他们事实上参与了创办工作。
在大陆法系国家，关于发起人的概念，有两种定义方式：一种方式是形式定义；另一种方式是实质定义。形式上的发起人概念，是指凡是在公司章程上签名的人即为发起人。至于事实上是否曾参与公司之设立，则在所不问。如《德国股份公司法》第29条规定：
“确定章程的股东为公司发起人。”
可见德国公司法也十分强调发起人制定公司章程的作用。实质发起人概念，是指实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。譬如，筹集资金、安排人事、寻找场地以及为必要的设立活动签订合同等。
台湾地区学者柯芳枝对之定义道：“股份有限公司之设立人，谓之发起人……故凡在章程签章之人，即为发起人，至于事实上是否参与公司之设立，则非所问。”
台湾地区学者郑玉波也基本持与柯芳枝相同之观点。
二人均强调是否为发起人应以是否在公司章169条，以及中国新《公司法》第80条。
程上签章为准。反观英美法系国家的学者却给出不同的定义。1877年科伯恩（Cockbum）大法官在TwgerossV．Grant一案中认为发起人是按一定方案组织公司，使公司运转，并采取必要的步骤完成这一目的的人。
R．W．汉密尔顿认为，发起人是“在形成和组织一个新的商事企业过程中起主要作用的人”。
由上我们可以看出英美国家的学者在定义公司发起人时，主要是着眼于他们在公司设立活动中所起的实质性的作用，这与上述台湾地区学者的定义有明显的差别。还应注意的是，在美国，发起人并没有认购股份的强制性义务，而中国大陆、台湾地区以及日本的公司法均要求发起人必须认购股份。
可见，世界各国判断公司的发起人关键在于三个标准：一为是否在章程上签字；二为是否从事实质性的设立活动；三为是否必须认购股份。
综上所述，无论是形式上的发起人概念，还是实质上的发起人概念，均各有利弊。采用形式上发起人概念的好处是容易判断发起人身份和确认其权利义务。实质意义的发起人概念的好处是可以将名义发起人与实际发起人区分开来，但其不利之处是不容易确定发起人身份。
发起人身份的确定具有较为重要的意义，尤其是在涉及发起人的责任问题时。有鉴于此，在实务和司法实践中，可能需要从形式和实质两方面来确认发起人身份。首先应当根据公司章程的记载确定发起人，也就是说，凡是在公司章程上签名的人即可推定为发起人。但是，如果有证据表明，有人确实实际参与了公司的发起设立工作，也应当确认其发起人身份。
二、公司发起人的法律地位
发起人的法律地位是一个学术问题，学者对此还未有统一的认识。中国大陆及台湾学者讨论较多的有四种学说，即无因管理说，为第三人利益契约说，设立中的公司之机关说，当然继承说。
（一）无因管理说此说认为，发起人与成立后的公司是一种无因管理关系。即发起人为了即将成立的公司的事务而进行管理；在公司成立之后，作为管理人的公司发起人便把公司设立过程中所发生的权利义务归属于公司。但笔者认为此说有以下缺陷：第一，无因管理乃为他人之事务进行管理，而公司设立阶段此“他人”并不存在；第二，无因管理的前提是管理人无法定义务，然而筹办公司事务乃发起人之法定义务；第三，无因管理中的管理人并无报酬请求权，而发起人在公司成立之后拥有报酬请求权。
（二）为第三人利益契约说此说认为，发起人在公司设立阶段与他人所缔结的契约乃是以成立后的公司为受益第三人的合同。然而若按为第三人利益契约说，为第三人利益契约仅能使该第三人受益，并不能使其负义务。若按此学说，公司发起人为设立公司所负的正当的义务便无法移转于公司。
（三）设立中的公司之机关说此说认为，发起人乃设立中的公司的机关，设立中的公司被认为是一种无权利能力社团。由于该社团与成立后的公司属于同一体，因而发起人在公司设立中的权利义务自然由成立后的公司承受。此说无法解释在公司不能成立时，对于设立所发生之费用为何由发起人负连带责任，而不是由该无权利能力社团负责。
（四）当然继承说此说认为，发起人在设立公司中的权利义务在公司成立时当然由公司承受，然而其中缘由却不得而知。
以上四种说法，以第三种，即设立中的公司之机关说为通说。
笔者认为，法律地位探讨必须放在某一法律关系中始得进行。
因为“地位”只有放在一定关系中才有意义。综观以上四种学说，其所指法律关系并不统一。其中，无因管理说、为第三人利益契约说、当然继承说，着眼于公司发起人与成立后公司的关系；而设立中的公司机关说，着眼于公司发起人与设立中的公司这一社团之间的关系。所以，对公司发起人法律地位的探求应放在具体的法律关系中进行，而不能一概而论。为此笔者从下述几个关系中对公司设立人法律地位做一粗略探讨。
第一，公司发起人之间的关系。公司发起人之间的关系是由于发起人有设立公司的意思表示，并根据发起人协议进行确定的一种权利义务关系。单就发起人之间的个体关系而言（而非从发起人整体而言，发起人整体可以看做设立中的公司的机关），这种关系乃是民法上的民事合伙关系。这就能解释为何公司不能成立时，对设立所生之后果由各发起人承担连带责任。
第二，发起人与设立中的公司的关系。近来学说认为，设立中的公司属于一种无权利能力社团。发起人为设立中的公司的事务执行机关，而设立中的公司与成立后的公司又属于同一体，因而发起人在设立过程中所生之权利义务便可以归属于成立后的公司。
第三，发起人与成立后的公司的关系。发起人与成立后的公司并无直接关系，根本原因在于二者在存续时间上的差异。发起人仅存在于公司设立阶段，此时公司并未取得人格；而公司人格开始于公司成立，而此时随着发起行为的完成发起人也转变成了公司股东。因而二者并不存在直接联系，只有通过设立中的公司这一载体，二者才间接地发生关系。
三、公司发起人与公司设立人
与公司发起人相近的概念还有公司设立人。二者区别何在呢？前述台湾地区学者柯芳枝认为：“股份有限公司之设立人，谓之发起人。”
可见他并未对二者做出区分。美国学者R．W．汉密尔顿在其著作《公司法》（TheLawofCorporations）中对设立人（Incorporators）与发起人（Promoters）进行了区分。他认为，设立人在公司设立过程中仅起着次要作用。通常设立人不会有承担责任的风险，许多律师或其秘书，或其他律师事务所雇员经常担任设立人，而发起人则要在公司设立过程中起主要的作用。
中国大陆也有学者把发起行为与设立行为做过区别，认为发起行为是发起人所为的行为，而设立行为还包括在募集设立中除发起人之外其他认股人的行为。因此设立行为是种概念，发起行为是属概念。
笔者认为，应当把公司发起人与公司设立人进行区分，设立人除包括发起人外，还包括后来的认股人，设立人外延上包含发起人。
四、公司设立行为
如前所述，公司发起行为与公司设立行为既有区别，但同时也存在着密切的联系。因此，有必要对公司的设立行为做一详细了解。
（一）公司设立行为的概念
公司设立必然地表现为一系列的行为，公司的设立过程就是公司设立行为进行的过程。
公司设立行为是将成为公司股东之人，为取得公司人格而依照法定或约定所为的行为的总称。
由此可以看出，公司设立行为有如下特点：
第一，公司设立行为的主体应为即将成为公司股东之人。在公司设立过程中会有多方主体参与其中，如在公司设立中发起人会聘用律师或会计师办理相关手续，其中律师、会计师虽然参与了公司的设立，但他们并非公司设立行为的主体。公司设立行为的主体应为即将成为公司股东之人。这在有限责任公司即表现为共同制定公司章程之人，而在股份有限公司则表现为公司发起人与认股人。
第二，公司设立行为以取得公司人格为目的。这是一个主观标准，即公司设立行为的目的就是使公司成立，取得法人地位。在公司设立过程中必定会有行政机关的参与，他们会做出行政许可行为（当公司的设立须经批准时或行政机关予以公司登记的行为），但所有这些行为仅是行政机关及其工作人员的职务行为，其主观目的仅在于履行其法定职责而不在于公司的成立。
第三，公司设立行为是依法定或约定所进行的行为。公司法领域表现出明显的私法公法化的特征，这表现在公司法规范是任意性条款与强制性条款的并列。反映在公司的设立阶段：首先，公司的设立行为中包含有约定行为。有限责任公司的设立由股东之间通过协商来进行。股份有限公司的设立则主要依据发起人协议。其次，公司的设立行为中有法定行为，体现出公司法对公司设立的强制性。例如对公司设立过程中的呈请审批的行为，申请登记的行为等。
（二）公司设立行为的内容
当设立有限责任公司时，公司的设立行为一般为全体股东为创办公司所为的行为；当设立股份有限公司时，公司设立行为包括发起人的行为和认股人的行为。在各种公司的设立中，以股份有限公司的设立最为复杂，而在股份有限公司的设立中又以募集设立最为繁杂，其余公司设立方式只不过在募集设立行为上有所删减而已。以股份有限公司的募集设立来看，公司设立行为一般包括：
订立发起人协议，订立公司章程，出资、募集股份、认股、缴纳股款、召开公司创立会议，申请公司设立登记以及为了公司设立事务与第三人的交易行为。
（三）公司设立行为的性质
关于公司设立行为性质的学说，学者经常进行讨论的有三种：
契约行为说；共同行为说；单独行为说。
第一，契约行为说。这种学说认为，公司发起人协议、公司章程都是以当事人之间的合意为基础，并且对当事人均有约束力，因而公司设立行为属于民法上的契约行为。
第二，共同行为说。这种学说认为，公司设立行为是设立人在共同的意思表示下所为的行为。
