第一节公司设立概述
一、公司设立概念及其意义
（一）公司设立概念
公司设立（incorporation），就是指创立公司，即为组织公司并取得公司法人资格而完成的一系列筹建行为的总称。中国台湾地区学者柯芳枝对公司设立下定义为：“所谓公司之设立，乃指创设营利社团法人之公司而言；亦即是指组织公司团体，并登记为法律上之人格者而言。”
由于公司为社团法人，因此公司的设立包括两个方面的内容：
第一，要组织团体。具体到公司的设立中就是指要确定公司的股东，然后要确立公司的组织机构，从而把社团组织起来。有了组织之后自然要订立组织的共同纲领——公司章程。由于公司乃营利社团，因而还要确定公司的财产。第二，要获取法人资格。公司的本质是企业法人，即公司须具有法律上之人格。一般来讲法律人格的取得有两种方式：一为根据生物意义上的人而自然获得法律上之人格，如自然人，只要具备生命之表征，而不论其外形与智力水平，均可自然地获得法律上之人格；二为根据法律确认而直接获得法律上之人格。显然公司法律人格的获得只能循上述之第二种途径。
换而言之，就是要通过登记等法定程序获得法律主体资格。
（二）公司设立特征
公司设立有如下特征：
首先，公司设立行为由公司成立前的一系列筹建工作所构成。
一般而言，这些准备行为包括：发起人订立发起协议；制订公司章程；决定公司的种类、名称、经营范围、资本总额、出资方式；认缴股款；选择公司所在地；选举公司机关成员；申请公司设立登记，以及其他筹建活动等。
其次，公司设立行为是一种创设公司人格的行为。公司设立行为的目标是为了取得公司法人资格。公司只有取得了法律上的人格地位，才具有权利能力和行为能力，才能以自己的意志和名义实施法律行为，取得民事权利和承担民事义务。在现代法律上，自然人基于其出生而获得其人格，但公司则只有通过一系列设立行为才可能取得其人格。
公司要取得其法律上的人格，必须满足一定的法律要件和遵守一定的法律程序，而公司的设立条件和程序因公司的种类及设立方式的不同而有所差异。相对来说，有限责任公司的设立要简单一些，股份有限公司的设立则要复杂一些。而股份有限公司又视以发起设立和募集设立而有所不同。譬如，以募集方式设立股份有限公司时，需要制订招股说明书等材料；同时需要向证券监管部门递交公开募集的申请书并获得核准；订立承销协议；召开创立大会等。比较而言，设立有限责任公司和以发起设立方式设立股份有限公司，则可能不需要或者可以省略许多繁杂的手续。
最后，公司设立行为是发起人以组建公司为目的的法律行为。
发起人可能是数人，也可能是一人。根据中国公司法，股份有限公司的发起人必须是数人，有限责任公司的发起人可以是数人，也可以是一人。因此，公司设立行为可能是共同法律行为，也可能是单独法律行为。
一般情况下，公司设立行为属于多数人的共同行为。公司设立行为的基础是多数人一致的意思表示，因而属于法律上的共同行为。共同法律行为的特征在于：
其一，行为人具有共同的目标。就设立公司而言，这个共同的目标就是设立公司，使公司取得独立主体地位。
其二，行为人形成共同的意思表示。就设立公司而言，主要表现在发起人协议的达成和公司章程的制定。
其三，行为人取得同质的预期效果。如果公司成立，行为人取得同质的股东权。
其四，行为人承担共同的责任。如果公司设立失败或者基于其他因素而发生的债务或费用（譬如，即使是公司成立，公司也有可能对公司成立前所发生的某些交易或者费用不予认可），由行为人承担连带责任。
但公司的设立行为也可能是单独法律行为。典型者如在设立一人公司的情况下，其设立人只能是一人。因为依据中国公司法，公司的设立人是指依照章程认缴出资或者认购股份并在章程上签名的人，因此，设立人必然是将来的股东。在一人公司的情况下，既然股东只有一人，设立人也就只能是一人。
即使是普通有限责任公司的设立，其发起人也可能是一人，因为中国公司法并没有对普通有限责任公司的发起人人数做出特别要求。这不同于股份有限公司。中国公司法对股份有限公司的发起人人数有着特别的规定。
（三）公司设立意义
现代商事组织形式有多种，除公司外尚有合伙等非法人性营利团体。在诸种商事组织中，唯有公司的设立在内容和形式上最为复杂，各国均以制定法的形式对其进行了全面的、严格的规定，并形成了系统的制度。其余诸种商事组织的设立则要求甚低，如合伙的设立只要求具备合伙契约即可。这种对不同商事组织设立要求的差异，折射出公司设立与其他商事组织设立相比较之特殊意义。
首先，它是公司独立人格产生的必备过程。公司的独立人格是现代公司法律制度的基石之一。公司的独特魅力就在于它是以自身的名义和独立的财产参与商事活动。法人的本质特征有二点：一是指法人的团体性；二是指法人的独立人格性。前者把法人与自然人区别开来，而后者则把法人与其他团体区别开来。在法人的这两个本质特征中，人格要素是第一位的，团体性是第二位的。因为团体自古而有之，而法人人格的获得则是法律制度的完善与法学理论不断发展的结果。故人格要素“是在团体演变而成为法人的漫长历史过程中起决定作用的法律因素。”
那么，为什么非法人团体没有人格而法人团体却有人格呢？这就是因为法人的形成经过了法人的设立制度。团体既然要求被确认为法律上之主体，就必须符合法律对主体的要求，必须经过严格的法律上的设计。公司的设立制度就是这样一种使团体成为法人的制度设计。经过这种设计法人才能成为法律关系中的另一类主体，才可以享有权利能力与行为能力。因此，我们可以说公司设立制度是公司人格形成的基础，是团体成为法人的桥梁。
其次，它构成了对公司债权人的保护。公司股东有限责任是现代公司法制度的另一基石。股东有限责任使公司的股东仅就他们投入公司的财产承担责任。同时，只要公司持续盈利他们就可以享受无限的利润。有限的投入与无限的利润使公司股东的风险大大降低了。人们投资于公司的热情从总体上扩大了社会再生产的规模，推动了社会经济的繁荣与发展。人们往往把公司看做一种规避风险的机制，但须注意的是这仅是从公司股东一方来考虑的，美国著名的法律经济学家波斯纳讲道：“有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。”
因而从整个市场来看风险并没有消失，而是股东把本来应承担的风险转移到了债权人身上。这表现在，在一般情况下公司债权人不直接享有对股东财产的请求权。与合伙组织中合伙人承担无限连带责任相比，债权人与公司交易所受到的保护十分有限。此时，公司法就须肩负起平衡股东、债权人与公司三者利益的责任。公司设立制度的功能之一就是保护债权人，从而在股东利益与债权人利益之间达到平衡。这体现在下列两点：第一，公司设立制度保证了公司的质量，防止了公司人格的滥用。公司设立制度从本质上看是一种市场准入制度，换言之，就是对市场主体进行筛选的过程。公司设立制度可以从一定程度上保证成立后的公司有充足的财产、健全的组织机构，从而保障公司债权人的交易安全。第二，公司设立制度保证了公司相关信息的披露，保障了公司相对人的知情权。公司设立制度的内容较为复杂，各国公司法的规定也不尽一致，但各国几乎均规定了公司登记的内容。这种规定是强制性的，是公司取得独立人格的必要条件。公司登记要求提供公司章程等表明公司基本状况的文件，并把这些文件公之于众。这样，公司现实的或潜在的债权人可以根据公司所披露的信息来决定是否与公司进行交易、进行多大的交易、通过何种方式进行交易（如是否需要公司提供担保）。公司设立制度正是通过这样的信息披露来保障公司债权人的利益。
再次，国家可以通过设立制度对公司进行有效管理。公司法是商法，属于私法的范畴。然而公司法也是被公认的私法公法化较为明显的领域，公司法中存在着大量的强制性规定。事实上，现代各国出于经济安全的考虑，均对公司进行着一定程度的管理与干预。
公司设立制度中体现的国家干预因素有：第一，公司设立原则的选择。这体现了国家对公司进入市场的态度，体现着国家的经济政策。第二，公司设立登记制度。公司登记制度除构成对债权人的信息披露外，也使国家掌握了该国公司组织的基本情况。国家根据掌握的信息制定相应的法律或政策，对本国公司进行管理。
二、公司设立方式
公司的设立方式有发起设立和募集设立两种方式。
发起设立是由发起人认购全部注册资本总额的一种设立方式，又称为共同设立或者单纯设立。发起设立适合于任何公司的设立，包括有限责任公司和股份有限公司在内。只不过有限责任公司是由股东发起设立的。
募集设立是指发起人可以不认购全部注册资本总额，但必须是先认购注册资本总额一定比例以上，然后就其余部分向社会公开招募的一种设立方式，又称为渐次设立或者复杂设立。募集设立只适合于股份有限公司。
中国法律虽然没有明确规定有限责任公司的设立方式，但很显然，有限责任公司只能采取发起设立方式。根据中国公司法的规定，股份有限公司既可以采用发起设立方式，也可以采取募集设立方式。《公司法》第78条规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
同时，在募集设立的情况下，法律对发起人与公众认股人的认购比例进行了限定。《公司法》第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。这样的限定具有两方面的作用：一方面可以防止发起人逃避出资或者只认购名义股份；另一方面，又能保持一定比例的股份由社会公众认购，以保持公司的公众性。
三、公司设立原则
（一）公司设立原则类型
公司设立原则，亦称公司设立主义，是公司设立的基本依据与准则，是国家对公司设立所采取的态度。按中国大陆及中国台湾地区学者的通说，公司设立原则有四种，即自由设立主义、特许设立主义、核准设立主义与准则设立主义。这四种设立原则大致是按历史先后顺序出现的。
自由设立主义，又称为放任设立主义，是指公司的设立完全听凭当事人的自由，法律不加干涉。这是在公司制度萌芽时期各国政府普遍采取的一种立法原则，它盛行于欧洲中世纪自由贸易时代。
但应当注意的是，所谓在欧洲中世纪时代实行的自由放任主义，主要针对的是合伙和无限责任性质的公司而言的。在中世纪的欧洲，商业社团主要依事实存在，而非依法创设。当时的商事公司还没有成为法律上的主体，故而法律对其设立也没有规定。至于有限责任性质的公司，尤其是股份有限公司，可以说，自其产生以来就受到法律的管制。只不过由于法律的进步，在不同时代法律所实施管制的理念和方法有所不同而已。自由设立主义易导致公司形式的滥用，危害经济安全。从另一方面讲，这种国家法律对公司设立的不过问态度，也不利于公司制度自身的发展。
特许设立主义，是指公司的设立须经过国家元首的批准或立法机关特定法令的许可。这种公司设立原则存在于中世纪后期到近代工业社会。如1600年英国东印度公司的设立就经过英国女王的特许。英国早期的运河、铁路、电力等公司也是经过议会的特别法案而设立。此种原则下公司的设立须由国王或议会逐个特许或做出特别法案，带有浓厚的王权色彩。特许主义主要是应对自由主义而产生的，其目的是为了纠正自由主义之下的公司滥设现象。但特许主义的弊端则是导致对公司设立的过度管制。随着社会的发展，此种设立方式很少被采用。但应注意的是，对一些特殊行业的公司，现代国家仍采取特许设立的方式。如法国1982年就通过颁布国有化法令的方式设立了法国通用电气等五家国有公司。这种现象表明，虽然特许主义已非公司设立的普遍原则，但通过特别法的形式来规范像电力、自来水等特殊行业公司的设立，到现在还是有积极意义的。
核准设立主义，也称为许可设立主义，是指公司除须具备法律规定的条件之外，尚须经相应行政机关的核准方可设立。核准设立主义首见于1673年法国国王路易十四颁布的商事敕令。德国等国在18世纪也采取过此种制度。核准主义把是否准许公司设立的权力赋予了行政机关，与特许主义相比确实提高了公司设立的效率。
然而，行政机关的核准程序照样旷时废日、手续繁多，还容易滋生腐败现象。因此，核准设立主义作为公司设立的一项普遍原则，随着社会的发展也逐渐被抛弃了。现在核准设立主义仍适用于一些特殊行业公司的设立。
