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第1章 中国古代法律、法制(1)

中华法系

法系是指根据法律的历史传统,对法律所作的分类。凡具有同一历史传统的法律就构成同一个法系。中华法系是指中国古代的法律的体系,它是世界五大法系之一,在世界法制史上具有重要的地位。

中华法系始于春秋战国时期的魏国,公元前5世纪,李悝编订《法经》,是我国历史上第一部比较系统的封建成文法典,对以后的秦、汉、魏、晋、南北朝、隋朝的法制建设影响很大,到公元7世纪《唐律》的产生,中国封建法律趋于完善和定型,在我国封建法制发展史上,起到了承先启后的作用。嗣后,宋、元、明、清各代法律,基本上承袭《唐律》。清代《大清律例》以律为基本形式,以令、格、例、敕等为补充。从《法经》到最后一部封建法典《大清律例》,相互间陈陈相因,具有十分清晰的沿革关系和内在联系,确有独特之处。

1840年鸦片战争以后,随着社会性质转变为半殖民地半封建社会,加之西方资产阶级法系的输入,缓慢发展2000多年的中国封建法系,才开始解体,20世纪初期,清朝统治者依照资本主义国家的法律,实行变法修律,但还来不及实行,清朝被推翻。从此,中华法系便丧失了它的独特性质。

中华法系,皇帝拥有最高的立法权和司法权。法自君出,狱由君断,皇帝特权凌驾于一切之上。同时,法律规范与道德规范不分。在“家国相通、亲贵合一”的政治体制下,国家的法律也和宗法礼教相通。除了初期以法家思想做指导外,大多数时期受儒家思想影响,儒家的伦理道德观念已入法中,引经断狱之风延续了700多年,“德主刑辅”已经成为中华法律思想体系最主要的支柱。在法律的表现形式上,刑事规范与民事、婚姻等其他规范不分,形成“诸法合体”

;司法和行政不分,各级行政长官,一律兼管司法,中央一级的司法大权,掌握在皇帝手里。

中华法系是以《唐律》为基础形成和发展起来的,它对国外影响也很大。如:“明治维新”

的日本,朝鲜、越南等国的法律,也以《唐律》为蓝本,形成了中华法系。

传统法律的特点

1.法律受儒家伦理道德观念的深刻影响,礼法结合达到十分完备的程度。封建法律奠基于儒家思想,其原因在于(1)儒家思想最符合地主阶级统治农民的需要,最有利于维护封建国家的社会秩序。(2)礼所涉及的范围十分广泛,可以起到法所不能起到的作用。(3)儒家主张的礼治并不是空洞的教条,而是以人治为实施手段。

2.家族法在整个法律体系中占有重要地位。中国封建统治者深知“天下之本在国,国之本在家”,因而竭力宣扬“家齐而后国治”。

3.诸法合体,司法受行政干涉。中国封建社会虽然设立了专门的司法机关,但囿于封建专制的横暴,从来没有独立地行使过职权。

4.律经常受到其他法律形式的补充和制约。中国封建时代,律虽是具有代表性的比较稳定的国家大法,但还不是法的唯一形式。一些律外之法,不仅数量远远超过律,效力也凌驾于律之上。

5.独树一帜的“律学”体系。“律学”成了依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习、注解的法学。

我国早期的成文法典

法律,作为阶级统治的工具,是随着阶级和国家的产生而出现的。据说夏代制定了“禹刑”

,商代制订了“汤刑”,周代制定了“九刑”;从甲骨文中可以看出,商代已有了成文法典。

春秋时期,随着社会的发展,几个主要诸侯国相继公布了成文法。如:公元前536年,郑国子产“铸刑书”,后来邓析又用竹简造刑法书,称为“竹刑”;公元前514年,晋国把范宣子所作的刑书铸于鼎上。这都是最早公布的刑法,可惜均已失传。

战国时期,成文法典进一步增多。公元前5世纪末与4世纪初,魏相李悝集各国法典之大成,制定了《法经》,共有六篇:1.盗法;2.贼法;3.因法;4.捕法;5.杂法;6.具法。公元前4世纪中期,商鞅在秦国变法在《法经》的基础上,制定了“秦律”。公元前221年,秦始皇统一中国以后,又把原来的《秦律》重新补充和修订,颁行全国。

汉初,丞相萧何曾参照《秦律》,制定法律九篇,称《九章律》。以后,每个朝代都参照过去的法典,制订本朝法典,使法律日趋完善。

我国宪法源流

我国古书上有“宪”、“宪法”的说法,是指一般典章制度而言,如“赏善罚奸,国之宪法”(《国语》),这和近代宪法的意义不同。清朝政府为抵制资产阶级革命,于1908年颁布了所谓《宪法大纲》,表面上许诺了人民的一些要求,但又公然宣告:“君上至圣尊严,不可侵犯”,目的仍在维护封建专制制度。辛亥革命后,南京临时政府主持颁定了《中华民国临时约法》,这是我国第一个资产阶级宪法性质的文献。此后北洋政府、蒋介石国民党政府都相继颁布过伪宪法。1931年11月7日在中央苏区全国第一届苏维埃代表大会上,制定了革命人民第一部宪法——《中华苏维埃共和国宪法大纲》。建国后,1954年颁布了中华人民共和国第一部《宪法》。

刑法的由来

刑法的“刑”字,在古代写作“井刂”,即井旁加一立刀。其含义是,在奴隶社会里实行井田制,井田中间有口井,奴隶主为了防止奴隶来舀水,便派人拿着刀去守卫,谁抢水吃就把谁的头砍掉,这就叫用“刑”。而“法”字,原写作左边三点水,右边是一曲字,下加“去”字。据说古代有一种异兽神羊,头上只长一只角能辨曲直,遇有不正直的人,便以角抵;“去”是去曲的意思;而用三点水作偏旁,则引喻为执法要公正,像水一样不偏不倚。

中国的法从古以来是指刑律即刑法。从《尚书·吕刑》、晋国“铸刑鼎”到《大清律例》都是一样。刘邦的《约法三章》是“杀人者死,伤人及盗抵罪”,也是刑律。

我国刑法源于夏朝,以后各代均有刑律:其中《唐律》是封建社会一部较为完备的封建法典。国民党的《六法全书》中也有刑律。但这些刑法,都是剥削阶级维护其统治,用来镇压人民的工具。全国人民代表大会所通过的刑法,才是无产阶级和人民意志的体现,是打击敌人、惩罚罪犯、保护人民的有力工具。

民法的历史

我国的民法源远流长,有一段漫长的发展历史。商代在所有权、婚姻、继承等制度方面,就有了相当发展。到了周代,民事法规从内容到范围都有扩大,《周礼》中《秋官·朝士》关于户籍登记的规定,《地官·司市》和《秋官·司寇》等关于合同的规定,《礼记·王制》

中关于所有权的规定,以及《周礼》、《礼记》和《左传》中关于亲属、婚姻、家庭的规定和记载,无不反映当时民法之丰富。

战国时期,李悝集诸国法规,编成《法经》六篇,其中“杂法”夹有民事法规。商鞅承袭《法经》制定《秦律》,至秦始皇时期,民法内容已相当丰富。据1975年出土的云梦《秦简》

来看,其中属于民法范围的就有《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《工律》

等。汉承秦制,萧何增设《户》、《兴》、《厩》三篇,制定《九章律》,又经叔孙通制《傍章》十八篇,张汤编《越宫律》二十七篇以及赵禹定《朝律》六篇,从而使《汉律》洋洋大观,作为民法主要内容的所有权问题、继承问题都规定得很详细,晋、北齐、北周、梁、隋各朝代的统一法典中均有民法规范。虽原文佚亡,但篇目有史籍为证,其中之民法,斑斑可考。

自唐迄清,不少法典尚存,其民法规范展现在字里行间。唐太宗初期,对《武德律》略加增删,编成《贞观律》。高宗永徽二年的《永徽律》共十二篇,属于民法范围的有第四篇《户婚》,第五篇《厩库》,第十篇《杂律》。宋代法律甚多,名称各异。现以三十卷《刑统》

为例,其第十二卷至第十四卷为《户婚》,属于民法规范。元代法律名目更杂,以《典章》

为例,它以中央机关名称为篇目,在《户部》中有分析、婚姻、继承、田宅、钱债等民法内容。明代有《大明律》、《明令》、《问刑条例》等等。其中属于民法范围的《户律》,内分户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市麈。清代初期,斟酌明律,于顺治四年制定《大清律集解附例》。从康熙起,又仿《明会典》先后制定《大清会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典事例》直至《光绪会典》,其中不少属于民法内容。

辛亥革命后,由于南京临时政府建立时间不长,虽有民事立法,但数量不多。北洋政府时期,对民法极不重视,可反动统治者为了欺骗民众,也曾编制过民法草案。

国民党政府统治时期,曾设法制局,负责起草各类法典。1929年2月起草民法总则篇,分七章,凡一百五十二条,于同年5月公布,10月施行。同年6月,又起草债编,共六百零四条,11月公布,1930年5月施行。物权编也同时起草,凡二百一十条,比债编稍后公布,与之同时施行。随后,又公布亲属编与继承编于1931年5月施行。一部体系完整的民法典制定完成了。毫无疑问,新中国成立以前的民法都是剥削阶级民法。

古代的五刑

古代隋以前以墨、劓、剁、宫、大辟为五刑,隋以后以笞、杖、徒、流、死为五刑。其中,墨刑又叫黥刑,刺字,即在犯人的额上刺字,并涂以墨作为标志。劓,割掉犯人的鼻子。剕刑又称刖刑,即砍掉犯人的脚:宫刑,割去男子的睾丸,破坏女子的生殖机能。笞,用荆棍或竹板子打人。杖,用棍子打。大辟,即死刑。

古代的刑罚手段

夏:“夏有乱政,而作禹刑。”禹刑内容无从查考。从片断史料可见“孥戮”的刑罚(罚为奴隶,用作祭祀的牺牲)。

商:黥额(在面额上刺字)、桎梏(脚镣手铐)、流放、割鼻、断足、断手、砍头、剖心、剖腹、火烧、炮烙(即所谓“膏铜柱,下加之炭,令有罪者行焉,辄堕炭中”。或“见蚊布铜斗,足废而死,于是为铜格,炊炭其下,使罪人步其上”。炮,烧烤。烙本做格,为铜器。烙下烧炭,使之受热发烫,让受刑者步行烙上堕入火中烧死)、醢脯(剁成肉酱,晒成肉干)、活埋、放在臼中捣死、族诛连坐。

西周:墨(额上刺字,然后涂上墨)、劓(割鼻)、砍脚、宫(男子去势,即割掉生殖器;女子幽闭,即人为地造成子宫脱垂,破坏生殖机能)、大辟(斩首)、焚、辜(分裂肢体)、磔(分裂肢体,悬首张尸示众)、腰斩。

春秋:除墨劓、宫、大辟外,增加了烹、枭首(割下首级悬于木上示众)、戮尸(犯罪者已死,斩戮尸体)等。

战国:笞、诛、膑(剔去膝盖骨)、剕(断趾)、刖(断足)、宫、夷旅、夷乡、戍为守卒、罚亲属为奴隶。出现徒刑和死刑的初步划分:徒刑有鬼薪(为宗庙服劳役三年)、城旦(筑城四年)等;死刑有车裂、剖腹、枭首、腰斩、抽胁(抽掉胁骨,胁骨即肋骨)、体解、镬烹等。

秦:死刑:弃市(在闹市执行死刑,并将尸体暴露街头)、腰斩、戮死、枭首、车裂(五马分尸,也称辍、赣裂)、磔(分尸)、院(活埋)、凿颠(穿顶)、抽胁、釜烹(用锅烹死)、夷三族、具五刑(先黥劓,斩左右趾,笞杀之,枭其首,菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者,又先断舌)。肉刑:笞(用竹板或荆条打脊背或臀腿)、黥、劓、刖、宫。徒刑:城旦舂(四岁刑,男犯人修筑城墙,女则舂米供刑徒口粮)、鬼薪、白粲(均为三岁刑,男犯人为宗庙砍柴日鬼薪;女犯人择米使正白,供宗庙祭祀用,日白粲)、司寇(二岁刑,派往边地服劳役,并防御外寇)。此外还有赀、籍没(籍录并没收犯人家口和财产,家口充官奴婢、财产入官)、收孥(将罪人妻子没为官奴婢)、迁(将犯人及其家属或受株连的人迁离乡土)等。

汉:基本沿秦律。死刑:夷三族、殊死(斩首)、枭首、腰斩、弃市、具五刑等。肉刑:黥、劓、刖、官等。徒刑:髡钳(剃去头发)、城旦舂、完(去鬃须保留头发)、鬼薪、白粲、司冠作、罚作(一年苦役)、复作(一年苦役)。此外,还有罚金、没收财产和禁锢(禁绝仕途)。

隋:死刑(分绞、斩二等)、流刑(分一千里、一千五百里、二千里三等)、徒刑(分一年、一年半、二年、二年半、三年五等)、杖刑(自六十至一百,每等加十,计五等)、笞刑(自十到五十,每等加十,计五等)。炀帝时,曾恢复枭首、辍裂和罪及九族等。

唐:笞刑(用长三尺五寸的笞杖打犯人的腿和臀,分五等,由十至五十,每等加十)、杖刑用比笞杖粗的常行杖(又叫法杖)打犯人的背、臀与腿,分五等,由六十至一百,每等加十、徒刑(强迫犯人带钳或枷从事苦役,分五等,由一年至三年,每等加半年)、流刑(放逐到边远地区,并带钳、枷强制劳动。分三等,由二千里至三千里,每等加五百里。一般均劳动一年,“役流”则强迫劳动三年)、死刑(分二等:绞、斩)。中唐以后,曾出现腰斩、枭首、夷三族等酷刑。

五代十国:沿袭唐律,但“用刑多偏严苛”。连坐受诛、籍没家产、凌迟(分割犯人肢体)、决口断舌、筋挫胫等。

元:沿袭唐律。监禁、拷掠、刺臂、刺项、杖刑、死刑、凌迟、流刑、徒刑等。

明:在笞、杖、徒、流、死五刑的基础上,新增设了充军刑(近似流刑但比流刑重,充军的地方最远四千里,最近一千里,在戍地充当军士。如犯罪者本人死亡,子孙亲属仍须继续充军,直到补足刑期)、带枷发遣(枷重一百五十斤,犯者经常不数日便被折磨而死)、凌迟刑。

清:除五刑外,增加迁徙(远徙千里之外,永远不许回原籍)、充军(分附近发二千里、近边发二千五百里、边远发三千里、极边发四千里、烟瘴发四千里等五种,故称五军)、发遣(较充军为重,即发往边疆地区种地,为驻防官兵当奴隶,一经发遣,非有皇帝命令,终身不得开脱)、凌迟(凌迟者,其法乃寸而磔之,必至体无残脔,然后为之割其势,女则幽其闭,出其脏腑,以毕其命,仍为支分节解俎殖骨而后己)、枭首、戮尸等。

古代的赎刑

赎刑在我国历史上出现很早。《尚书·舜典》就有关于“金作赎刑”的记载,《尚书·吕刑》中有“训夏赎刑”一语,春秋时期齐国也曾实行过赎刑。从新发现的云梦秦简看,在秦律中赎刑还是使用得比较普遍的一种刑罚。从赎耐起,有赎迁、赎刑、赎黥、赎宫、赎鬼薪鋈足和赎死。秦的赎刑一般是以金钱赎,但如无力缴纳赎金刚强令以劳役相抵。

汉的赎刑亦有金赎和役赎。《汉书·惠帝纪》说,“民有罪,得买爵三十级以免死罪。”汉时爵一级值钱二千,三十级六万。至武帝时,募死罪人赎钱五十万减死一等。东汉时赎刑制度进一步盛行。明帝即位,诏天下忘命殊死以下听赎,并规定:死罪人缣二十匹;斩右趾、髡钳城旦募十匹;完城旦舂至司寇作三匹。魏、晋、南北朝因袭汉制,按罪行大小赎金各有等差,缴纳金、钱、布帛。

隋唐的赎刑制度基本相同。唐律规定:死刑绞斩赎铜百二十斤。流刑根据远近赎铜各有等差。同时又规定有的不准赎刑,如妇女犯奸等。宋代赎刑比唐代严格,只规定轻罪才可以赎。

辽金元比宋稍宽,规定民年七十以上、十五以下犯罪者听以赎论。

明代的赎刑开始规定缴纳铜,后来规定缴纳马。之后,又规定缴纳钞、钱和银以代替铜和马。清代赎刑分三种,为纳赎、收赎和赎罪,即根据各种人的不同身份按赎刑的轻重缴纳赎金。

赎刑除以金钱和劳役形式外,还有以官爵赎的规定。

作为刑法主要内容之一的赎行,同财产私有关系密切。如果当时没有私有财产,这种“刑罚”方法是无从确定的。但到了奴隶社会和封建社会,赎刑便与“刑不上大夫”的司法原则、“八议”之法和罚金制度一样,成为有产的所享有众多法律特权之一。正如《汉书·萧望之传》批评赎刑的弊病时说:“如此则富者得生,贫者独死,贫富异刑而法不一。”

古代的刺配

古典小说《水浒传》里的宋江、林冲和武松都曾受过刺配之刑。《辞海》上解释说:“刺配,中国古代刑罚的一种,在面部刺刻标记,押送边疆服役或充军,重者终身不释。始于五代的后晋,宋元明清沿用。”实际上“刺”与“配”的起源要比这早得多。

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