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第14章 中国近现代法律制度(6)

先予执行是临时措施,不是案件的最后判决。因此,如果申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行所遭受的财产损失。

证据保全

证据保全,指在证据有可能灭失或者以后难以取得的情况下,经诉讼参加人的申请或受诉人民法院行使职权,对证据采取措施加以确定和保护的制度。

人民法院采取证据保全措施,必须具备两个条件:

(1)保全的证据必须与案件有关联,即该证据能够证明当事人之间民事法律关系发生、变更或消灭的事实;(2)证据确有灭失的可能或以后难以取得的可能。

证据保全可以由当事人申请采取,也可以由人民法院主动采取。但如果当事人在起诉前需要保全证据,应按照有关公证法规,向公证机关申请办理。申请证据保全的当事人,要向受诉人民法院递交申请书,并应写明保全证据的内容、形式、存在地点、证明的事实、保全的原因和理由。是否准许,由人民法院裁定。

人民法院在民事诉讼过程中,发现证据有灭失或以后难以取得的可能,为保证案件审理活动的顺利进行,也可以依职权主动采取证据保全措施。证据保全措施的对象主要是证人证言、书证、物证等。

人民法院对不同种类的证据分别采取不同的保全方法:

(1)证人证言的保全,可以采用制作证人证言的笔录或者录音、录像等方法;(2)书证的保全,可采取拍照、复制的方法;(3)物证的保全,可保存原物或进行勘验、制作勘验笔录、绘图、拍照、录像等方法。

保全证据的材料,由人民法院存卷保管。证据的保全,是为了保护证据的证明力,但是否能作为认定事实的依据,要经人民法院审查核实后决定。

财产保全

财产保全,指人民法院在受案前或在诉讼过程中,为了防止判决不能执行或者难以执行,对有关财产所采取的具有强制性的安全防范措施。

使判决不能执行或难以执行的情况有两种:一是因当事人一方的行为,如隐匿、转移、变卖、毁损、消耗、挥霍财产等;二是因其他原因,如因天气变化、风吹、日晒使财物变质或毁损。

财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全:

诉前财产保全,应当具备下列条件:

(1)必须是情况紧急,不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

(2)必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院应依职权主动采取财产保全措施。

(3)申请人必须提供担保。否则,驳回申请。

诉讼财产保全应具备下列条件:

(1)案件必须属于给付内容,属于给付之诉。

(2)必须是由于当事人一方的行为或其他原因,使判决不能执行或难以执行。

(3)必须在诉讼过程中由当事人提出申请或者由人民法院依职权作出裁定。

(4)如果法院责令提供担保时,申请人必须提供担保。

财产保全限于请求的范围,或者与案件有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。申请财产保全,要向人民法院递交财产保全申请书。

财产保全申请书由三部分组成。首部要写清标题、申请人的基本情况和申请事项;中间部分是核心内容,要写清申请财产保全的理由;尾部要写明申请书所呈送的法院名称、申请人签字盖章、申请的日期,如系他人代书,应写明代书人姓名和工作单位及职务等。

法人

法人,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

《民法通则》第37条规定,法人应当具备下列条件:

(1)依法成立,即按照法律规定而成立;(2)有必要的财产或者经费,这里财产或者经费必须与法人的性质和规模相适应,国家机关、事业单位和社会团体必须拥有必要的独立经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任,即法人能以自己的名义参加民事活动,取得民事权利和履行民事义务。

法人有企业法人与非企业法人之分。

企业法人是指以生产、经营为目的,实行独立经济核算的组织。如公司、工厂、商店等。企业法人除必须具备上述4个条件外,还必须具备:

(1)法定资本最低限额;(2)如果股份公司的,股东必须符合法定人数;(3)有组织章程、组织机构和场所;(4)必须经核准登记。企业法人必须在核准登记的经营范围从事经营活动。

非企业法人是指非生产性、非经营性法人,可分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。它的特点主要是:

(1)从事非经济活动,如国家行政管理活动和社会公益活动;(2)不以营利为目的。

法人分立是将一个法人分为几个法人或者由一个法人分出一部分组成一个或几个新的法人。

法人合并是将两个或两个以上的法人合成一个法人或者将一个法人并人另一个法人。

《民法通则》第44条第2款规定:“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更时,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”即一个法人分成几个法人,原来的法人享有的权利和承担的义务由分立后的几个法人根据实际情况,按比例合理承担。如果几个法人合并为一个法人,原来的几个法人的权利和义务由合并后的一个法人承担。

法人分立和合并应向成立时的核准登记机关登记并办理公告。

法人的业务经营范围变更、法定代表人、法人名称、住所的变更都必须进行变更登记。

监护人

监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和合法权益依法实行监督和保护的一一项民事制度。监护是一种义务性的行为,承担监护义务的人为监护人,受监护人监督和保护的人为被监护人。

《民法通则》规定的监护人分为三类:

第一类是近亲属,未成年人的父母是未成年人的监护人。父母不仅包括生父母,还包括形成收养关系的养父母。

第二类是近亲属以外的其他关系密切的亲属和朋友。

第三类是有关单位和组织,如村民委员会、居民委员会、民政部门。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由F列人员中有监护能力的人担任监护人:

(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

没有上述监护人的,则由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。

《民法通则》第17条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人所地单位或住所地居民委员会、村民委员会同意的。”

没有上述法定监护人的,由精神病人所在单位或住所地居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。

监护人有以下职责:

(1)代理被监护人实施民事法律行为。《民法通则》第14条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。限制民事行为能力人因为具有部分民事行为能力,可以进行与他的年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动;对于这些民事活动,被监护人独立进行。其他的民事活动,应由监护人代理。

(2)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。除为被监护人的利益外,不得处理被监护人财产。

(3)承担被监护人致人损害的侵权责任。

监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。赔偿金从被监护人的财产中支出,不足部分由监护人作适当赔偿。但由单位充当监护人的除外。

(4)监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益,给被监护人造成财产损失的,负赔偿责任。法院可根据有关人员或单位的申请撤销其监护人资格。

(5)教育和关心被监护人。监护人应关心被监护人的身心健康,不得虐待被监护人。对未成年人的监护,自被监护人成年之日起监护即终止。对精神病人的监护,因被监护人恢复理智而终止。在精神病人恢复理智后,监护人可申请法院宣告其为完全行为能力人。获得这种宣告,即同时解除监护责任。

第三人

第三人,是指除了原告、被告以外的当事人。由于原、被告之间的诉讼可能涉及第三人的利益,因而第三人要参加进来,但既不是原告,也不是被告,按照《民事诉讼法》第56条的规定,民事诉讼中的第三人有两种:

(1)是对当事人双方的诉讼标的有独立的请求权,有权提起诉讼的人,实际上这时与原告的地位一样,只是一个具体案件已经有了一个原告,一个被告,而他不能同意任何一方的要求,而是以原、被告作为自己的被告,后参加进来的人,这种人称为“有独立请求权的第三人”。

(2)对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的人,法院通知他参加或自己申请参加进来。这称为“无独立请求权的第三人”。

从诉讼地位上看,有独立请求权的第三人相当于原告,因此,享有原告的所有权利。而无独立请求权的第三人,有当事人的诉讼权利义务,加:有权了解原告起诉,被告答辩的事实和理由,有权充分陈述自己的意见,也有权提供证据,进行辩论,被判决承担民事责任后,有权提起上诉等。但是,由于对本诉的诉讼标的没有独立请求权,涉及原告、被告之间的实体权利的诉讼权利,无独立请求权的第三人无权行使。

上诉

上诉,是指当事人不服地方人民法院作出的尚未生效的第一审判决、裁定,在法定期限内向上一级人民法院提出请求对案件进行审理的诉讼行为。

法律赋予当事人的这一诉讼权利,称为上诉权。享有并行使上诉权的当事人,称为上诉人,对方当事人则称为被上诉人。上诉人可以是第一审程序中的原告、被告、第三人。

上诉应在法定期限内向上一级人民法院提起。对判决不服的上诉,当事人应自收到一审判决书之日起15日内提出。对裁定不服的上诉,当事人应自收到一审裁定之日起lO日内提出。

上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。

上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。如果上诉人对原审法院心存疑虑,也可以直接向第二审人民法院递交上诉状。第二审人民法院接到上诉状后,应在5日内移交给原审人民法院。原审人民法院收到上诉状,应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人。

对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在5日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。第二审人民法院收到上诉状后,案件第二审程序便开始了。

如果当事人在一审宣判时或判决书、裁定书送达时,口头表示上诉而未在上诉期限内递交上诉状的,视为未提出上诉。当事人提起上诉,应按诉讼费收费标准预交上诉案件受理费。上诉期内未预交的,由原审法院通知其预交。上诉人接到法院预交诉讼费用通知后7日内仍不交纳又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。

撤诉

撤诉,是指在诉讼提起之后、判决下达之前,原告取消已向法院提起的诉讼。撤诉分为申请撤诉和按撤诉处理两种。申请撤诉的条件是:

(1)必须是原告或经原告特别授权的诉讼代理人以及无诉讼行为能力的原告的法定代理人提出申请;(2)向受诉法院提出;(3)必须在法院宣判之前提出;(4)只能撤销全部诉讼请求,如果只就一部分请求撤销诉讼的,属于放弃部分诉讼请求,不能按撤诉处理。

(5)撤诉申请是否准许,由人民法院裁定。对人民法院准许或不准许撤诉的裁定,当事人不得上诉。

按撤诉处理的情况主要是:

(1)原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭审;(2)有独立请求权的第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的;(3)无民事行为能力的原告的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的;(4)原告应当预交而未预交案件受理费,经人民法院通知仍不预交或者申请减交、免交、缓交未获人民法院批准而仍不预交的。

当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。原告撤诉后,可以就原来案件再次起诉,但法院按撤诉处理的案件,不得再次起诉。撤诉案件的费用由原告承担。如再次起诉,则要另行收费。

代理

代理,是指代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义独立与第三人实施民事法律行为,由此产生的法律效果直接由被代理人承担的法律制度。

代理的特征是:(1)代理行为以被代理人的名义进行。

(2)代理行为是具有法律意义的行为。代理行为能够使被代理人与第三人之间产生、变更或终止某民事法律关系。

(3)代理人在授权范围内独立地进行意思表示。

(4)代理人在代理权限内的行为后果由被代理人承担。

代理人在被代理人的授权范围内所实施的行为,在法律上视为被代理人自己的行为,直接对被代理人发生效力,其行为所产生的法律后果由被代理人承担。

复代理又称再代理,指委托代理人为了处理代理权限内的全部或一部分事物,以自己的名义选定他人作为被代理人的代理人,他人的行为效果又直接由被代理人所承受的法律制度。《民法通则》第68条对此亦有规定。

复代理应经被代理人事先同意或事后追认,但为了被代理人利益,紧急情况下除外。

复代理人是被代理人的代理人,而不是代理人的代理人,因此他只能以被代理人的名义实施法律行为,其行为的法律效果直接归属于被代理人。

复代理人产生后,代理人的地位不变,只是复代理人分担了他的部分职责。代理人仍可继续行使代理权。复代理人的行为受代理人的监督。代理人对复代理人还享有解任权。

法定代理是基于法律的直接规定而发生的代理。主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。

委托代理是基于被代理人的委托授权而发生的代理,是最常见最广泛使用的一种代理形式。

委托合同和委托授权行为都是委托代理产生的原因。委托合同是委托代理关系的基础。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为,是委托代理产生的直接依据。

代理人在代理活动中应注意以下事项:

(1)同一代理人只能代理一方当事人,不能同时代理双方当事人:

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