吕俊苑亮
案情简介
2002年9月，×县政府形成（2002）63号会议纪要，同意Y市国发房地产开发公司变更其在某工业园区内的国发花园项目的土地使用功能。2003年3月，国发房地产开发有限公司委托×县土地资产评估咨询有限公司（以下简称土地评估公司）对该地块变更前后的地价进行评估。根据土地评估公司出具的地价评估单，该地块变更前后的地价分别为1771万元、2062．2万元。评估单上注明：“以上测算结果仅供参考，不作任何依据。”随后，国发房地产开发公司依据会议纪要，向县国土资源局提交上述有关资料，要求对该地块进行土地使用功能变更登记。
2003年4月，时任县国土资源局地产交易中心副主任的林某负责对国发花园项目用地变更土地使用功能进行审核。根据前述地价评估单以及县国土资源局1999年《关于调整土地使用权转让收取出让金及业务管理标准的通知》规定，县国土局决定按地价评估单上的差价乘以20％补充收取国发房开公司土地出让金58．24万元。同日，国发房开公司即缴纳土地出让金。同月13日，县国土局核发了该地块的《国有土地使用证》。
但到2003年11月，县府办《县政府［2003］55号专题会议纪要》认为：“……国发房开公司补交出让金按‘现土地用途评估总价减去原土地用途测算价后的20％标准收取出让金’，显然不合理，应予以纠正。”2004年2月25日，县府办《县政府（2004〗3号专题会议纪要》进一步明确：“……国发房开公司补交出让金问题……土地价格要参照附近土地条件较为相似的……”，以它们“当时公开拍卖的平均地价确定；……”
如此计算，国发房开公司因少缴纳土地出让金，给国家造成了465．91万元的损失。
2005年4月7日，×县人民检察院指控林某在审核国发花园项目土地改变使用功能及土地转让的手续过程中，由于工作严重不负责任，不正确履行自己的职责，给国家财产造成重大损失，构成玩忽职守罪，应追究其刑事责任。立案前，检察院已追回300万元的损失。至起诉时，损失被全部追回。
同年，浙江思源昆仑律师事务所律师吕俊、苑亮接受了林某的委托，担任林某的辩护律师。经过认真研究，两位律师整理出了成熟的辩护思路，决定为林某作无罪辩护。
争议焦点
本案的争议焦点就在于林某玩忽职守罪是否成立。
本案公诉机关认为林某明知国务院国发（2001）15号文件有关收取土地出让金的规定，仍按照县国土局1999年《关于调整土地使用权转让收取出让金及业务管理标准的通知》规定以及“根本不能作为依据”的地价评估单决定国发花园应缴纳的土地出让金，致使国家财产大量流失，犯罪事实清楚、证据确凿，构成玩忽职守罪。但被告人的两位辩护人针对检察机关的指控依据认为林某不构成玩忽职守罪。理由如下：
1．从主体上说，林某没有征收土地出让金的职责，不能成为玩忽职守罪的犯罪主体
《关于建立×县地产交易中心的批复》中规定：“×县地产交易中心……主要职责是……协助有关部门做好……土地出让金等税费的征收工作。”可见其并无本案所涉及的改变土地使用功能事项的审批和土地出让金收取的职责。
此外，涉案的国有土地使用权出让合同上的印章为国土资源局而非地产交易中心；合同内容也表明用地单位应向甲方也就是×县国土资源局而非地产交易中心缴纳土地出让金。
从以上两个方面可见林某所在的地产交易中心不具有收取土地出让金的职责。由此可推知，林某也没有该职责，在本案中不可能成为玩忽职守罪的主体。
2．检察机关提到的国发［2001］15号文件本身存在多个方面的问题，不能作为依据
首先，2004年4月17日有国土资源局盖章证明“为普发行文件，传阅对象为局领导及各科室”。其中并不包括地产交易中心，也不包括林某。
其次，国发［2001］15号文件并非行政法规或者其他必须遵守的强制性规定，违反该文件不能认为构成玩忽职守罪。
国发［2001］15号文件不属行政法规，只是一份政策性文件。
（1）根据《中华人民共和国立法法》第61条规定：行政法规必须以国务院总理签署国务院令公布。而15号文件没有总理签署命令。
（2）《立法法》第62条规定：签署公布后必须及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。而15号文件没有此形式。
（3）该文件的内容均是一些原则性的要求。该文件结尾要求“国务院各有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府要认真贯彻落实本通知精神，制定具体的实施办法，逐步建立和完善各项土地管理制度”。由此看来，如果没有制定相配套的行政法规、规章制度或具体实施办法，根本没有办法执行。这样，该文件的内容不具备直接执行性和实际操作性。在这种情况下，林某依照国土局1999年的规定作出决定是完全合情合理的。
（4）国发［2001］15号文件现已不再适用当前有关土地政策的要求，实际上已经失效。
温州市国土资源局对该案提出的处理意见包括“建议×县政府及时废止和纠正违反有关土地法律、法规、规章、政策而制定的文件、纪要等。同时，建议抓紧制定与国发［2005］28号文件相配套的具体实施办法”。这充分说明：未及时废止和纠正县政府的文件、纪要是本案发生的一个原因；国发文件的执行需要县级人民政府制定配套的实施办法；国发［2001］15号文件已经时过境迁，否则处理意见在要求制定相配套的具体实施办法时应将该文件包括在内。
3．林某以×县土地资产评估咨询有限公司出具的《估价报告》作为依据，属正确履行职责
检察机关抓住评估单上“以上测算结果仅供参考，不作任何依据”的语句不放，认为林某将此评估单作为计算土地出让金的依据之一就属办事不规范，属玩忽职守。但事实上，检察机关作为指控依据的世博评估代理有限公司的土地估价报告第15页同样也注明：“本地估价旨在……为委托方掌握该地块的土地资产值提供咨询服务，当用于其他目的，则本报告的估价结果无效。”这番话与检察机关所凭恃的“仅供参考，不作任何依据”言辞有异曲同工之妙。即便世博公司有话在前，检察机关仍依据世博公司出具的土地估价报告提起公诉，那么同样的情况到了林某身上怎么就变成玩忽职守了呢？
检察机关如此指控林某犯玩忽职守罪显然不能成立！
审理判决
本案的诉讼可谓柳暗花明。2005年8月16日，浙江省×县人民法院做出一审判决认为林某玩忽职守罪成立，但由于案发后损失已全部追回，可酌情从轻处罚。鉴于林某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。林某不服，提出上诉。二审温州市中级人民法院判决发回重审。2006年4月7日，×县人民检察院做出撤销案件决定书，认为林某对损失结果虽负有一定的责任，但是鉴于县国土局对改变土地用途时土地出让金如何收取尚未明确规定，这也是导致损失的原因之一。因此，尚不能认定林某构成玩忽职守罪。根据《刑事诉讼法》第一百三十五条规定，决定撤销案件。
2006年9月21日，林某以没有犯罪事实而被锗捕错判为由，向×县人民法院提出共同赔偿申请，要求×县人民法院与×县人民检察院共同赔偿相应损失并消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。2006年11月24日，×县人民检察院与×县人民法院做出共同赔偿决定书，赔偿林某合计2272．3元，并给予消除影响、赔礼道歉。
经典评析
所谓玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
作为渎职犯罪，玩忽职守罪与非罪的界限就在于职权是否被滥用。这里就涉及如何理解“职权”以及如何理解“滥用”的问题。
1．如何理解“职权”
职权（职守），是指行为人享有的一般职务权限或者承担的相应职责。这里取的是职权的实质要件。
判断是否构成玩忽职守罪的前提就是该被告人是否具有“职守”。而反观本案，根据相关的地方政府规章，收取土地出让金是国土资源局的职责。而林某所在的土地交易中心仅仅是个事业单位，仅完成协助收取土地出让金的工作。因此，说林某在收取土地出让金的手续中犯玩忽职守罪，其构罪的“职权”首先就不存在。
2．如何理解“滥用”
所谓职权的滥用，是指违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不正当目的或不法方法实施职务行为。包括主观上具有玩弄职权、随心所欲的心态，客观上实施了超越、违反职权的行为。
反观本案，检察机关判断林某玩忽职守的依据就是国发（2001）第15号文件，认为林某违反了职权行使的程序。但国发（2001）15号文件根本不具有直接执行性。在没有具体执行规范出台之前，林某只能根据县国土局1999年的规定计算应收取的土地出让金，根本无可厚非。这样来说，林某主观上不是出于对工作的不负责任而适用国土局1999年的规定，客观上也是因为没有其他的具体执行规范而适用1999年的规定，因此，林某根本不符合玩忽职守罪的构罪情形。
因此，林某案件的情形只是一般的工作失误。工作失误是行为人由于政策不明确、业务能力和水平低等原因，造成失误，导致公共财产、国家和人民利益损失的行为。这同玩忽职守有本质区别，故对此不能认定为玩忽职守罪。
