吕思源吕俊
案情简介
某某市某某区人民检察院指控被告人童某某、施某某、郑某某犯贪污罪。公诉机关认为，被告人童某某、施某某在分别担任孝顺镇党委书记、孝顺镇镇西开发办主任期间，利用分管及主管孝顺镇镇西开发办的职务之便，伙同被告人郑某某，经共谋采用隐瞒事实、虚报冒领的手段非法占用公款，应以贪污罪追究其刑事责任。一审某某区人民法院判决童某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；施某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。
三被告人不服上诉，二审某某市中级人民法院认为“原审判决认定三被告人共同贪污公款的事实不清，证据不足。同时，一审还存在违反法律规定的诉讼程序的情形”，依法裁定撤销一审判决，发回重审。
某某区人民法院重审查明认为，“公诉机关指控的贪污部分事实基本清楚，有证据证实”，仍以初审判决再判。
在本案的重审二审阶段，吕思源、吕俊先后分别和吴正南律师共同担任童某某的辩护人，为童某某依法作了无罪辩护。
在此期间，吕思源上京邀请高铭暄、陈光中、梁华仁、吴志攀、陈兴良、张泗汉等我国著名刑法学家对本案作了论证，专家们一致认为童某某三被告人不构成贪污罪。吕俊和吴正南出庭严肃指出本案“贪污子虚乌有，取证刑讯逼供”的事实。
2006年9月21日，某某市中级人民法院经重审认为“三被告人及辩护人所提不构成贪污罪及与本院查明事实相符的辩解及辩护意见，本院给予采信”。
争议焦点
童某某等三人是否构成贪污罪。
控方认为被告人童某某、施某某和郑某某的行为已构成贪污罪。
辩方则认为童某某等三人不构成贪污罪。下面是辩方的主要观点：
（一）没有程序的公正，必然没有实体的公正
本案是实施酷刑、刑讯逼供，程序严重违法的典型案件。
1．刑讯逼供，法律明禁。
人类进入文明社会以来，对刑讯逼供行为，法律都明令禁止。我国的法律和法规明文规定禁止刑讯逼供，国际上还缔结了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，将刑讯逼供上升为“酷刑”，明令禁止。
2．本案刑讯逼供行为，铁证如山。
本案是否存在刑讯逼供行为，事实如铁。
本案有提讯登记证明提审三天三夜事实；有三被告人在无串供条件下的供述证实被刑讯逼供的事实，如三天三夜中不给睡觉、限制吃喝、反铐受讯、“车轮战”疲劳受审等等。
那么，上述这些行为是否构成刑讯逼供的行为性质，这只要对照法律，便一目了然：
三天三夜不准睡觉，应认定为“酷刑”。什么是酷刑？《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第一条第一款做了规定：“酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”该《公约》第四条还规定：“每一缔约国应保证，凡一切酷刑行为均应定为触犯法律”，并“加以适当惩处”。举世闻名的俄国生物学家巴甫洛夫曾对两只狗作了实验：一只狗关着不给其吃饭，但让其睡好觉；一只狗关着让其吃饱，但不给其睡觉。试验到第七天，不给吃饭的狗仍活着，不给睡觉的狗死了。可见，对于人和动物的摧残，不给睡觉的摧残是十分严重和危险的，因此，这三天三夜不准睡觉的行为对照《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》是酷刑（我国已于1988年10月4日批准该公约，同年11月3日，该公约对中国生效）。同时，上述行为对照我国有关法律的规定，便是变相的肉刑！
什么是肉刑和变相肉刑？所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨人的肉体的方法。所谓变相肉刑，是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒等。
在刑讯方法上出现使用肉刑和变相肉刑，轻则应作出政纪处罚，重则应追究刑事责任。
被告人在这三天三夜不仅受这“不准睡觉”的严重摧残，而且还受到下述行为的摧残：其一，押到特讯室途中头上套上黑头套，只留两个鼻孔可吸气（注意：这使我十分震惊，太平世界，朗朗乾坤，堂堂检察机关，怎么能学“黑社会”方式押人？！），使被告人恐惧，这便是对被告人的心身摧残！其二，限制吃喝，三天三夜，只喂过三四次水；只给吃过五六次小号方便面，这亦是对被告人的心身的摧残！其三，反铐受审，三天三夜，这当中除了小便外，其余时间都反铐着，这亦是对被告人心身的摧残！其四，三天三夜，两组四人连续审讯，打车轮战、疲劳战，这亦是对被告人的心身摧残！
上述这些行为，综合作用于人，对人的身体健康和精神健康是多大的摧残与损害！
上述这些行为都是法律明令禁止的行为，《刑诉法》第43条规定：“……严禁刑讯逼供……”《刑诉法解释》第61条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”因此，原审和重审一审的某某区法院根据这些刑讯逼供非法取得的所谓“证据”给被告人定罪，显然是错误的1
3．控方已承认了两点实施“变相肉刑”的行为事实：第一，控方承认了“三天三夜连续审讯”的行为事实，本案以前的庭审中，针对辩护律师提出长时间讯问和为什么反铐审讯的问题的辩解反证了这一事实。控方辩称：“对刑拘后的审讯时间法律没有规定。”（见庭审笔录）控方这辩解，恰恰反证了控方也承认了三天三夜不给被告人睡觉，连续审讯，打疲劳战的事实。
第二，控方承认了“铐着审讯”的行为事实。控方辩称：“铐着被告人是为了安全。”这辩解之谬在于，被告人既无反抗和自伤的迹象，又非涉嫌暴力犯罪，何用铐之？！同时，亦已反证了控方承认三天三夜铐着审讯的事实！
4．拒交全程同步录像，再次反证刑讯逼供事实的客观存在。
在被告人均提出刑讯逼供的问题，辩护律师亦向法院申请调取全程录像的情况下，控方如果没有实施刑讯逼供行为，为什么不拿出来以证明自己没有实施刑讯逼供行为呢？！这一拒交行为，亦只能推定刑讯逼供行为的客观存在，因此，控方只能承担法律规定举证不能的不利后果！
其实，控方的拒交理由是不能成立的。因为，设立审讯全程同步录像的目的就是为防止受讯对象翻供和对审讯人员的监督。因此，根据本案出现的三被告人均翻供和三被告人均称控方人员刑讯逼供的情况，无论从证实被告人翻供无理的角度，还是从控方人员应受到监督（注意：法律面前人人平等，没有不受法律监督的特殊公民）的角度看，控方都只有将全程同步录像交给法院组织质证（质证是否同步制作、有无时间跳跃、有无内容删改，被讯问人的行为、表情是否正常等等）的角度，没有拒交的任何理由！
控方如果再拒交，再审二审法院应根据三被告人受刑讯逼供的供述，采信三被告人的供词，排除刑讯逼供所取的所谓证据，同时，提请纪检部门审查！
（二）无据定罪，有罪推定，错控错判
“以事实为根据”的办案原则，说到底就是要求“重证据、凭证据”办案。那么，本案的证据如何？
1．从“证据获取手段”看本案证据：本案没有一个足以给被告人定罪的证据，亦就是本案对被告人指控定罪零证据！
为什么说“定罪零证据”？请看本案事实：
第一，本案除了刑讯逼供取得的三被告人的“有罪”供述之外，其他任何证据都不能证明童某某等三被告人有罪！这是任何人也无法否定的客观事实。
第二，从上述第一点事实看，对本案被告人的指控和定罪，唯一的证据就是童某某等三被告人被刑讯逼供所作的所谓“有罪”供述（注意：且是违法藏匿了童某某等三被告人“无罪”供述之后的“精选”的“有罪”供述）。而根据法律规定，以违法手段获取的证据，不具合法性，应予排除。因此，本案赖以给童某某等三被告人定罪的所谓“有罪”证据，均是以违法手段取得的，均应依法排除，不应采信，所以说本案“定罪零证据”！
2．从“确实、充分”的证据标准看本案证据：控方违法获取的三被告人所谓的“有罪”供述及有关证据，亦不具备“确实、充分”的证据的证明标准。
《刑诉法》第162条第一款规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”根据这一规定，我国刑事诉讼的证据的证明标准是“证据确实充分”。“确实充分”对证据体系从“质”和“量”两个方面提出了要求，是“质”和“量”的结合与统一。从“质”的角度而言，要求证据必须“确实”，证据确实是指证据具有客观真实性；从“量”的角度而言，要求证据必须“充分”。证据充分，是指具有证明力，足以证明待证事实。证据“确实充分”表明证明结果是排他性的、完全确实的客观事实。“足以证明”表明证据体系具有：相互印证性，即证据之间应当相互印证，能够相互支撑、相互说明；不矛盾性，即证据之间、证据与事实之间、证据与情理之间，不应存在不能解释的矛盾；证据的闭合性，即证据之间、证据与事实之间、各事实要素之间环环相扣，不出现断裂，以保证各个环节均有足够的证明；证明结论的唯一性，即在对事实的综合认定上结论应当是唯一的，合理排除了其他可能。
用证据体系的“事实充分”、“足以证明”的证明标准的“四性”要求，对照本案证据显然不符合“四性”要求：
第一，对照证据体系的“相互印证性”要求：
本案用以“定罪”的所谓证据，完全不符合这个要求。
本案所谓“密谋”问题，三被告人的所谓“有罪”供述中，已出现“时间不一”、“地点不一”、得赃款额度供述不一及因果不一的现象，而一个真实有效的证据，必须符合“五何”要求，即何时、何地、何人、何事、何因果，而三被告人供述之间已有“四个”要素不一，显然不具“相互印证性”，显然不符合证据的证明标准，不能作为认定“密谋”的依据。
第二，对照证据体系的“不矛盾性”要求：
本案所谓“得赃”问题，三被告人被刑讯逼供所作的所谓“有罪”证据，三人有三种说法：
童某某“供认”：自己得赃6万元，施某某得赃10万元，郑某某得赃1万元；
施某某“供认”：自己得赃8万元，童某某得赃6万元，郑某某得赃3万元。
郑某某“供认”：自己得赃2千元，余款16万元都给了施某某。
这样三人三种说法完全矛盾的所谓“供述”，显然是在难以忍受刑讯逼供的重重折磨情况下的胡编乱诌，显然不符合“不矛盾性”要求，显然不符合证据的证明标准，不能作为认定三被告人私吞17万余元的证据！
在此，我们不禁产生这样一个难以排除的大疑问：贪污是以非法占有公共财产为出发点和归宿的。若三被告人真的要共谋贪污，怎么连这个“出发点”和“归宿”的核心问题都不商定呢？怎么会出现“密谋”中只字不提的情况呢？若真的得过赃款，怎么会出现三个人截然不同、差距甚大的说法？若真有其事，连三岁孩童也不会说错分到几颗糖的！
第三，对照证据体系的“闭合性”要求：
由于本案的证据矛盾重重，无法相互印证与连接，根本无法形成一个完整的证据链，因此，不符合证据体系的“闭合性”要求。
第四，对照证据体系的“唯一性”要求：
由于本案证据存在上述的“不印证性”、“相互矛盾性”及“不闭合性”，因此也无法得出唯一的结论，从而不具备证据体系的“唯一性”要求。
正因为本案存在如此不能作为定案的依据的客观事实，所以两级法院三度审理，对本案的事实和证据的认定出现了如下情况：
原一审的某某区法院认定本案：事实基本清楚，有证据证明。
原二审的某某市中院认定本案：事实不清，证据不足。
重审一审的某某区法院对此避而不谈，不作结论。
上述的不同情况，明白无误地告诉人们：
原一审称“事实基本清楚，有证据证明”的结论，只能证明原一审法院不敢下“事实清楚”的结论，故在其中加了“基本”两字，不敢下“证据确实充分”的结论，故只得写成“有证据证明”，而这种结论是完全不符《刑诉法》第162条规定的定罪的法定要求的！
原二审法院就是根据本案事实，对照《刑诉法》第162条规定的法定要求，客观、公正地作出“事实不清、证据不足”的结论的！
重审一审法院在某某中院撤销原判，发回重审后，应该更清楚地看到本案在事实和证据上存在的严重问题，故而避而不谈，不作结论，这也是判决书中少见的！是执法极不负责任的表现！
（三）童某某的行为，不符贪污罪的构成要件
1．与本罪的客观方面要件不符。
本罪在客观方面表现为利用职务之便，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
本案的指控和两次一审判决均认定：2003年8月，被告人童某某、施某某、郑某某经密谋（或称共谋），采用隐瞒事实、虚报冒领的手段非法占有公款17余万元，其行为已构成贪污罪。该认定被告人的构罪的客观方面表现为“隐瞒事实、虚报冒领”，非法占有，也就是表现为“骗取”的行为特征。其实，根据本案的全部证据，根本不能证明被告人的行为符合上述特征。
第一，综观本案证据，不仅不能证明“隐瞒事实”，恰恰只能证明三被告人的行为是公开的：
①商量是正常公开的商量。
其一，从身份看，是正常的公开的：参加会议的童某某是当时的孝顺镇党委副书记，施某某是分管镇西开发区的主要领导人，郑某某是拆迁涉及村的村委主任又是拆迁已受影响的人，这三人商量是正常的、公开的。
其二，从商量的内容看，均为涉及拆迁事宜，亦属正常的、公开的。
其三，从地点看，在办公室，且门是开着的，送茶的同志可以随时进出，且送茶的同志还称听到其中几句，这都证明是正常的、公开的！
因此，本案证据证明不了非法的“密谋”（或共谋）。
②列“清单”和附“清单”是正常、公开商量的公开“延伸”行为。
其一，“清单”给郑某某的170935元已单列为一条（第11条），并单列了A．一层厂房（东）600m2×200元，计120000元；B．厂房基础（西）600m2×60元，计36000元；C．围墙166米×90元，计14935元等三项细目，标明得如此详细，是特殊青苗等无法混同的，亦是与其他人的厂房无法混同的，给郑某某就是给郑某某的，这也足以证明是正常的、公开的。
其二，有书证（领款凭证）证明：施某某在该凭证背书了：“附清单，请审批”字样；该书证的正面有徐双弟的批示：“同意付款”的字样。而施某某的供述当时是附了“清单复印件”的（见原二审庭审笔录），而张某某、徐双弟等人的证言称：没有看到清单，事实上所谓附的是《报告》而不是清单。
面对这针锋相对的两组证据，孰真孰假，应当是一目了然的：
A．法定的证据效力：书证高于言证。控方和某某区法院凭什么以张某某、徐双弟等人的言证否定书证。
B．控方称三被告搞“清单”是为了作为将来应付检查之用，此是无据的推测，而推测是不能作为证据的！
C．本案的“清单”问题，推不出“只附报告不附清单”的结论：
首先，施某某在财务凭证上背书了“附清单，请审批”字样，这是无法否定的铁的事实。
其次，对此笔款有五个审批环节，徐双弟等人作为审批的人员，又不是文盲，不认得“附清单”三个字，如果附的是《报告》而不是“清单”，在审核批准过程中，不可能不发现，定会要求将《报告》更换成“清单”，“附清单”三个字是对审批款项用途的特殊而重要说明，不可能没有看到和不要求更换的情况，因此，有“附清单”三个字，应推定为附有清单（注意：这还有同一天两张发票，另一张148万元的凭证，施某某也背书“附结算清单”，而实际也附了清单，可间接证明本案财务凭证上当时也确实附了清单的），这是正常的合理推定。
再次，既然财务凭证背后有“附清单”字样，尔后不见了清单，这不能反推当时没有附清单。因为，这无法排除所附清单的复印件的两种去向的可能：一是遗失的可能，二是故意被抽掉的可能。更何况，童某某和施某某均称：其后在财务资料中还看到过清单的复印件，故前述两种可能更无法排除。
我们上述推定是合法的无罪推定。而控方认为“没有附清单”和清单是为了应付将来检查之用的说法，既违反“书证效力高于言证效力”的证据规则，又是违法的“有罪推定”的结果，而“有罪推定”是法律所禁止的！因此，控方想用“没有附清单”来证明三被告人“隐瞒事实”的结论，是完全站不住脚的！
③郑某某领钱是公开的。虽然郑某某没有给村会计凭证，但不能据此认为郑某某领钱是隐蔽的。请看事实：
其一，出纳方金银知道领了这笔钱；
其二，村副支书傅某某和村民知道郑某某领了这笔钱。傅某某的证言，详细地证明了他曾多次去镇里要求解决特殊青苗款的问题，后知道郑某某领了这笔钱，并向镇里反映过。
上述足证郑某某领这笔钱是公开的，假如郑某某真的是与童某某、施某某合伙贪污的，敢这么公开领款吗？显然不能。我们这个推定是合法的“无罪推定”，而控方抓住郑某某收款不出具凭证就推定其“隐瞒事实”（注意：事实上，郑某某收款不出具凭证的行为，绝不能掩盖前述他公开领款的行为和方金银、傅某某知道他领了这笔厂房拆迁款的事实！），构成贪污，又是使用违法的“有罪推定”的结果！
综上可见，本案三被告人对郑某某的拆迁补偿款从商量、审批（附清单）、领取（郑某某这17余万元）的三个根本环节上都是正常的、公开的，根本不存在控方指控的“隐瞒事实”的情形，绝不能以言证否定书证，以点（郑某某无收款凭证）代面，管中窥豹，作有罪推定！
第二，综观本案证据，不能证明“虚报冒领”的事实：
①本案不存在“虚报”问题：
什么叫“虚报”？没有事实而虚构事实为虚报。
但本案根本不存在此情况！
其一，郑某某厂的围墙已被拆了20米，客观存在；
其二，郑某某的12间厂房被“叫停”（叫其停建），客观存在；
其三，张某某也承认这“叫停”是他通知的（“我发现郑某某的厂房在施工……我就叫童某某通知郑某某停建”）；
其四，“叫停”原因（因按规划要拆迁部分）和其后因下水道问题而暂不拆迁的原因，均是镇里引起，显然应给予补偿，这也是客观存在；
其五，镇委张某某书记以郑某某厂在拆迁红线之内，要求童某某通知郑某某停建厂房，证明郑某某厂部分在拆迁范围内，客观存在；
其六，从道路实际情况看，第一期30米的工程已完毕，但新路要与老路对接，必须拓宽，拆迁郑某某厂房只是时间问题，这亦是客观存在。
这些客观存在充分证明本案给郑某某的钱，不是“虚报”！
至于这笔钱先付（拆迁前付）后付（拆迁后付）、多付少付（可以按实际结算，可以多还少补），均与“虚报”无涉，更与贪污无涉！
至于控方和金东法院称：经测绘，这笔钱还不到赔偿给郑某某厂预计损失的一半。他们均想以此来证明“虚报”的事实。对此，我只能掩口葫芦，控方和金东法院怎么能将“部分拆除”和“全部拆除”混为一谈呢？凭此一点，就能反证错控错判！三被告人根据规划拆除的部分预计付款，不把按规划不拆除的部分厂房的损失计算在内，这更证明了三被告人的实事求是的态度和行为，控方和金东法院怎么将三被告人的实事求是的行为作为“虚报”的依据呢？！这真是南辕北辙！如此办案，焉能不谬？！
至于所谓郑某某在拆迁时可以再领一笔补款问题，第一，郑某某领款是公开的，绝对不可能再领；第二，即使可“再领”，也仅仅是一种推测，不能作为定案证据。
②本案不存在“冒领”问题：
什么叫“冒领”？领取非属于自己的钱物，叫“冒领”。本案根‘本不存在这种情况。
“清单”虽未标明郑某某的厂房，但已标明“厂房围墙拆除拓宽”（这里少了“道路”两字），并且列明了三条细目，且是因道路延伸与拓宽被拆除了20米围墙和“叫停”（令其停建）的事实。出现上述这种情况，只有郑某某一家厂，这是绝对“排他”的，不可能产生其他厂的误认，确指就是郑某某的厂，因此郑某某领的是他的厂的拆迁费（包括预支的），郑某某不是领别人厂的拆迁费，因此，从内容看，从领款人的身份看，都不存在“冒领”问题。
第三，关于“赃”问题。控方称：到郑某某领出款时，贪污罪已经构成。还称：赃款去向问题不影响贪污罪的构成。
我们亦可以坦言，凭上述“虚报”、“冒领”不存在，贪污罪就不能成立了。但我们还是要剖析“赃”问题，以进一步证明指控“贪污”，子虚乌有！
①“赃”，是行为人意图非法占有的目的物，是行为人的出发点和归宿，将其与定罪割裂开来，显然不当。因为，不以得“赃”为目的，谈何非法占有的故意，谈何构成贪污罪？！
②本案在“赃”的问题上，存在许多足以影响定案的问题：
其一，假如三被告人真的有共谋贪污的商量，那么为什么不商量“分赃”的问题？！
其二，假如三被告人真的有共谋贪污问题，为什么会出现一手转一手的随意给予，且三被告人被刑讯逼供的供词中会出现供述的得赃额有三种说法，且三人在解除刑讯词逼供后都作出相反的辩解？！
其三，假如三被告人真的得了款，为什么经查实，被刑讯逼供供述的赃款去向均一一被事实所否定？！
对这一个个问号，在控方至今没有确实充分的证据作出否定的情况下，只能认定本案三被告人根本没有实施共同贪污的行为1
2．与本案的主观要件不符。
在被刑讯逼供的供述中，童某某虽然说：“因为当时我和施某某买地资金都很紧张，缺钱用，所以想利用这种方法套取公款。”又说：“其实不是我买的，是我姐姐要买地，资金很紧张，我才会这样做的。”（2005年3月23日讯问笔录P6第6—7行）
童某某在2005年3月31日被讯：“你们套取这17万元左右钱时，你是怎么想的？”童答：“心里想把这笔17万元左右钱套取来买土地的，当时大家都想如果出事情就说郑某某厂拆迁赔偿款，不出事就我们拿来用了，说到底我们都想占为己有的。”
但这些供述已被如下事实否定：
第一，童某某称“为姐姐买地缺钱而套钱”之说，已被事实而否定，这样，童某某供述产生“套钱”想法的基础没有了，因此此说法已成为“空中楼阁”，不足以凭，何况此证系刑讯逼供非法取得，更应排除！
第二，2005年3月31日童某某被讯，童为了能获取“取保候审”仍不敢向控方人员“翻供”，即便如此，将童此话一分析照样立不住脚：
其一，童某某称“为姐姐买地缺钱而套钱”之说，已被查明的事实而否定。
其二，按童说“如果出事了就说郑某某厂房拆迁赔偿款，不出事就我们拿来用了，说到底我们都想占为己有的”。或许，控方认为拿到这样的证据就是证明被告人的主观故意的“铁证”了。其实，即便童某某当时屈招，亦恰恰只能证明被告人“非法占有”的主观故意不存在。
为什么？从童某某这句话存在“两种性”的矛盾，就不能证明其“非法占有”的主观故意。因为，第一种情况“出事了”，而郑某某已公开领钱，是绝对无法再领到补偿款的，且从童这话中也不存在郑可以领两笔钱的想法，因此，就必须将这笔钱给郑某某，这样，童与施就不存在占有这笔钱的问题了。既然存在两种可能性，怎么又能得出“说到底我们都想占为己有”的结论呢？！
其三，郑某某其后供述：我没有把钱给童某某和施某某，更反证了童某某当时关于“主观故意”的供述是虚假的！
综上所述，童某某亦不具备构成贪污罪的主观方面要件，故而童某某不构成本罪！
审理判决
某某市某某区人民法院一审判决认定公诉机关指控的贪污部分事实基本清楚，有证据证实，认为被告人童某某、施某某在分别担任孝顺镇党委书记、孝顺镇镇西开发办主任期间，利用分管及主管孝顺镇镇西开发办的职务之便，伙同被告人郑某某，经共谋采用隐瞒事实、虚报冒领的手段非法占用公款，其行为已构成贪污罪，判处被告人童某某和施某某有期徒刑十年，郑某某有期徒刑七年。后因原审认定三被告共同贪污公款的事实不清，证据不足，同时原审还存在违反法律规定的诉讼程序的情形，浙江省某某市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。发回重审后，某某区法院判决结果和被撤销的原审判决一样。之后，被告人上诉至某某市中级人民法院，中级人民法院审理后，撤销了浙江省某某市某某区人民法院部分判决，并改判被告人童某某、施某某和郑某某犯挪用公款罪，其中被告人童某某和被告人施某某免予刑事处罚，被告人郑某某被判处有期徒刑二年。
经典评析
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从主体而言，童某某、施某某两人属于国家机关工作人员，郑某某虽然不具有典型的国家工作人员身份，但如果在上述二人构成贪污罪的前提下，亦有构成共同犯罪的可能。从客观方面和主观方面而言，证据却不确实充分，并不能认定他们故意骗取非法占有公共财物。第一，童某某等人的行为并不符合“骗取”的行为特征。骗取是指行为人利用职务之便，采用合法的形式，虚构事实或隐瞒真相，非法占有公共财物。本案中，行为人在支付款项的事上是经过汇报的，并没有隐瞒，也存在客观真实的事由来支付该款项，童某某三人的行为既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，因而不符合该特征，不存在“骗取”的行为。第二，款项的去向也影响贪污犯罪的构成。在贪污罪中，赃款的去向是证明犯罪构成要件的证据，缺少了它就无法排除其他合理的怀疑，就无法达到确实充分的程度。在本案中，三人对所得赃款的数额供述不一致，赃款去向也被证据所否定，去向不明，并没有被查清，从而也无法证明什么，这些不明直接影响了这三人犯罪行为的成立。第三，本案的证据材料并没有达到法律要求的证明标准。本案中，办案人员存在刑讯逼供，公诉人员长时间地使用械具进行讯问，所以在关押期间童某某等三人所作的供述并不能采信，根据我国非法证据排除规则，应当予以排除。且本案中的证据也不能相互印证、相互支撑、相互说明，中间的矛盾也无法解释和排除。所以童某某等三人的行为并不符合贪污罪的构成要件，不能构成贪污罪。
