卢方舟朱宁
案情简介
上诉人（原审原告）：许某某等282人
被上诉人（原审被告）：Z有发展和改革委员会（以下简称“省发改委”）
被上诉人（原审第三人）：C县人民政府
为解决C县中对口等村的生活垃圾污染以及电力供应问题，2003年6月19日，C县人民政府与温州市某环保工程有限公司（以下简称“环保公司”）签订一份《垃圾处置合同书》，合作建设C县400吨／日垃圾发电项目（以下简称“项目”），约定由C县政府承担土地征用、保证垃圾供应、垃圾处置费及上网电费、政府补贴等责任；由环保公司承担项目的具体筹措、项目报批、建设资金的投入和正常运行的费用等责任。
2003年7月15日，C县规划建设局出具了《建设项目建议书规划选址意见》，确定该建设项目规划选址在灵宜公路以南，七字山以北，云岩乡中对口村，规划用地面积为33333．33平方米（合50亩）。
2003年7月24日，C县环境保护局向温州市发展计划委员会报送了苍环保（2003）44号《关于C县垃圾发电厂项目初步选址的初步意见的报告》：经对项目初步选址地的现场勘察，并依据C县城乡建设总体规划和环境保护规划，初步同意该项目的初步选址意见，具体意见待项目的环境影响报告书编制完成后组织评审决定。
2003年7月，环保公司联合城市建设研究院编制了《项目建议书》，对该项目的建设必要性、选址和建设条件、建设方案、环境保护、项目资金和经济效益评价等作了较详细的阐述，并于8月11日由温州市计委向浙江省发展计划委员会递送了《关于要求审批400吨／日C县垃圾发电厂项目建议书的请示》。
2003年11月12日，Z省环境保护局环境工程技术评估中心对环保公司委托温州市环境保护设计科学研究院编制的《400吨／日C县垃圾发电厂项目环境影响评估大纲》出具了浙环评［2003］144号《关于400吨／日C县垃圾发电厂项目环境影响评估大纲的评估意见》，确认该评估大纲可以作为环评工作的依据，并对环评报告编制过程中应注意的内容进行了提示。
2003年12月21日，C县国土资源局向省国土厅报送了《关于400吨／日C县垃圾发电厂项目用地的初审意见》，认为该项目用地符合土地利用整体规划和国家有关供地政策。
2004年3月18日，Z省环境保护局向环保公司出具了浙环建［2004］36号《关于400吨／日C县垃圾发电厂环境影响报告书审查意见的函》，认为环境影响报告书已对三个备选厂址进行比选，认为中对口村相对合理，但由于厂址位置较为敏感且公众调查中居民反映强烈，厂址仍须在可行性研究中多方案比较，充分听取各方面合理的意见，择优确定。
2004年4月26日，省发改委邀请Z省建设厅、国土资源厅、环保局、电力公司及温州市和C县政府相关部门领导、中国城市环境卫生协会专家委员会专家等，召开了《温州市C县垃圾焚烧发电厂项目可行性研究报告》（以下简称“可研报告”）评审会。经过认真讨论，与会专家一致同意通过该可研报告，并提出了几点建议，要求修改完善后报批。
根据专家评审会的意见，城市建设研究院在原可研报告的基础上进行了修改完善，并于2004年5月编制了《温州市C县垃圾发电厂可行性研究报告（修正稿）》报批。
在省发改委对可研报告审批过程中，中对口村、上对口村和山前村的部分村民提出反对在三村中间建造垃圾发电厂项目，并于2004年5月27日向省发改委递交《强烈要求不得强制在我们三村之范围内创办“垃圾焚烧发电厂”的请求报告》。省发改委对此问题也非常重视，责令C县人民政府进行处理。C县人民政府于2004年6月15日致函省发改委，对项目选址信访处理情况进行了说明。
与此同时，该项目也相继于2003年底至2004年初获得了Z省发展计划委员会、电力、水利等部门的批准意见。
2004年7月21日，省发改委向温州市计委出具浙发改投资［2004］553号《关于温州市C县垃圾发电厂项目可行性研究报告的批复》，原则同意温州市C县垃圾发电厂项目可行性研究报告。
中对口村、上对口村和山前村的许某某等282名村民不满省发改委对可研报告的批复，于2005年3月16日向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，请求法院撤销省发改委浙发改投资［2004］553号《关于温州市C县垃圾发电厂项目可行性研究报告的批复》。
争议焦点
一、省发改委未按《行政许可法》第47条规定向利害关系人告知其要求听证的权利。是否构成程序违法？
原告认为，根据《行政许可法》第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”在中对口村建该项目与原告之间有重大的利害关系，但被告却没有告知其享有要求听证的权利，程序严重违法，应当予以撤销。
被告认为，根据国务院分别于2004年6月29日和8月2日颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定许可的决定》、《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》规定，政府出资的投资项目审批属于国务院保留的非行政许可审批项目。而本项目是C县一项重大的公用事业基础设施项目，关系到全社会的公共利益，是政府投资项目，具体参照了BOT运作模式。因此，被告作出的具体行政行为不属于行政许可，不适用《行政许可法》的规定。
二、被告是否在没有土地审批手续的情况下，即对项目给予了立项批复？该具体行政行为是否违反了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的相关规定？
原告认为，根据《土地管理法》第44条和《土地管理法实施条例》第22条的规定，建设项目需要涉及农用地转建设用地的，须办理农用地转用审批手续；在项目可研报告报批时，须附土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。而被告在没有土地审批手续的情况下，擅自给予项目立项的做法是违反上述规定的。
被告认为，根据《土地管理法实施条例》第22条的规定，明确在项目可研报告报批时，需要提供的是建设项目用地预审报告。且根据《建设项目用地预审管理办法》第五条的规定，预审工作由建设项目所在地的市、县人民政府土地行政主管部门负责，本项目用地预审工作应由C县国土资源局负责。而事实上，温州市计委在向被告提交温计投［2004］41号《关于要求审批400吨／日C县垃圾发电厂可行性研究报告的请示》时，同时报送了C县国土资源局于2003年12月31日出具的《关于400吨／日C县垃圾发电厂项目建设用地的初审意见》。因此，被告实施该具体行政行为是完全符合《土地管理法》、《土地管理法实施条例》和《建设项目用地预审管理办法》的具体规定的，不存在违法问题。
三、被告是否在该项目未明确确定项目选址的情况下，擅自决定在中对口村建厂立项？该具体行政行为是否违反了环境保护有关法律法规的规定？
原告认为，根据Z省环境保护局于2004年3月18日向温州市伟明环保工程有限公司出具的浙环建［2004］36号文件《关于400吨／日C县垃圾发电厂环境影响报告书审查意见的函》：“……省环科院和温州环科院编制的《400吨／日C县垃圾发电厂环境影响报告书》也对C县规划局提出的三个备选厂址进行比选，认为中对口村相对合理，但由于厂址位置较为敏感且公众调查中居民反映强烈，厂址仍须在可研中多方案比较，充分听取各方面的意见，择优确定。”从中可以看出，厂址仍须比选后确定。但被告却擅自据此决定在中对口村建厂立项，违反了环境保护有关法律法规的规定。
被告认为，建设项目选址是政府规划部门的职权，该项目选址首先经过C县规划建设局的《选址意见》确定厂址为中对口村，并经C县环境保护局苍环保（2003）44号《关于C县垃圾发电厂项目初步选址的初步意见的报告》、Z省环保局浙环评［2003］144号《关于400吨／日C县垃圾发电厂项目环境影响评估大纲的评估意见》和Z省环保局浙环建［2004］36号《关于400吨／日C县垃圾发电厂环境影响书审查意见的函》，明确项目选址相对合理。据此，被告作出关于该项目可研报告的批复是合法的。
审理判决
西湖区人民法院经审理后认定，该项目属于政府投资项目，不属于《行政许可法》规定实施行政许可必须进行听证的事项；根据《土地管理法实施条例》规定，可研报告报批时，应提供建设项目用地预审报告，而温州市计委向被告申报时已提供了C县土地管理局项目用地预审报告；项目选址是规划管理部门的职责，本案所涉选址已经C县规划局选址初审、省环保局对环境影响评估意见进行审查，并经有关行政机关、专家会审后进一步明确，故该选址是明确的。综上，被告作出浙发改投资［2004］553号《关于温州市C县垃圾发电厂项目可行性研究报告的批复》的具体行政行为事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，予以维持。
原告对一审法院的判决结果不服，依法向杭州市中级人民法院提起上诉。
二审法院经审理后认为，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，故判令驳回上诉，维持原判。
法律评析
一、省发改委未按《行政许可法》第47条的规定向利害关系人告知要求听证的权利，是否构成程序违法？
要确定省发改委的具体行政行为是否违反了《行政许可法》关于听证程序的规定，首先必须明确的一个前提是：该具体行政行为是否属于行政许可行为，是否适用《行政许可法》的规定？那么这就涉及两个分问题：首先，该项目是否属于政府投资项目；其次，政府投资项目到底是行政许可项目还是非行政许可审批项目。
1．该项目是否属于政府投资项目？
所谓政府投资项目，是指各级人民政府以各种形式进行资金投入的固定资产投资项目。政府投资的形式多种多样，包括利用财政预算安排的建设资金、纳入财政预算管理的专项建设资金、政府融资及利用国债的资金、国际金融组织和外国政府贷款、赠款等进行投入，也包括以投资补助、转贷、贷款贴息等方式进行投入。
本案中，从C县人民政府和环保公司签订的《垃圾处置合同书》的约定可以看出，本次合作过程中C县人民政府应承担的责任主要有以下几项：负责项目用地的征地以及征地费用；协助环保公司办理项目所需有关政府部门的批准手续；负责向环保公司提供每天400吨的垃圾；负责本项目场外的水、电、路三通建设及费用；负责垃圾处置费和上网电费等。
根据城市建设研究院和环保公司联合编制的《项目建议书》1．3条，本项目“项目经济测算的暂定条件”为：1）政府无偿提供建设用地；2）政府承担项目用地填方平整的费用；3）政府承担项目用地外的道路、给排水、配输电并网线路的费用；4）政府每日提供400吨生活垃圾，运送至主厂房内垃圾池；5）政府保证企业25年运营期（不包括建设期）；6）政府补贴企业73．8元／吨的垃圾处理费；7）政府保证以0．52元／kwh的电价收购企业2620万kwh／年的发电量；8）政府全部减免企业25年运营期内的所得税。
同时，本项目采取了BOT运作方式，投资所形成的固定资产产权属于C县人民政府，环保公司仅仅取得了25年的经营权（不包括2年建设期），其所获得的收益即售电价格也是固定的，实际上该项目属于C县人民政府向环保公司融资，环保公司取得固定经营收入。
综上，C县人民政府对本项目既有资金投入，也有以补助形式的投入和资源投入，而且，项目的产权属于C县人民政府。由此可以确定，该项目属于政府投资项目。
2．政府投资项目到底是行政许可项目还是非行政许可审批项目？
2004年6月29日，国务院颁布了国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，在《行政许可法》实施前对行政审批项目进行了清理，规定对保留的500项行政审批项目设定行政许可，其中并未包括固定资产投资项目。且该决定备注栏中明确：“鉴于投资体系改革正在进行，涉及固定资产投资项目的行政许可仍按国务院现行规定办理”，即不按照行政许可办理。
2004年8月2日，国务院颁布了国办发［2004］62号《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，在该通知中进一步明确，政府出资的投资项目属于国务院保留的非行政许可审批项目。
上述决定和通知共同构成了一个整体，明确政府投资项目属于国务院保留的非行政许可项目。
由此可以得出，对政府投资项目审批的具体行政行为不属于行政许可行为。因此，省发改委在对该项目可研报告审批时不需要适用《行政许可法》。
二、省发改委是否在没有土地审批手续的情况下，即对项目给予了立项批复？该具体行政行为是否违反了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的相关规定？
《土地管理法实施条例》第22条规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。”
《建设项目用地预审管理办法》第五条规定：“建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设范围内的国有建设用地，预审工作由建设项目所在地的市、县人民政府土地行政主管部门负责。”
结合上述法律法规对建设项目用地审批手续的规定可以得出，涉及建设项目占用土地利用总体规划确定的城市建设范围内的国有建设用地，应先由建设项目所在地土地行政主管部门进行审查，提出预审报告。持有该用地预审报告，方可进行建设项目的可行性研究报批、论证。
而在本案中，C县国土资源局已于2003年12月31日就该建设项目用地出具了《关于400吨／日C县垃圾发电厂项目建设用地的初审意见》，认为该项目用地符合云岩乡土地利用总体规划、符合国家有关用地供地政策。温州市计委在向省发改委提交［2004］41号《关于要求审批400吨／日C县垃圾发电厂可行性研究报告的请示》时，同时也报送了上述初审意见。
因此，省发改委实际上是严格按照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》和《建设项目用地预审管理办法》的规定，在该项目用地取得相关预审报告之后作出可研批复的，原告的主张不成立。
三、省发改委是否在该项目未明确确定项目选址的情况下，擅自决定在中对口村建厂立项？该具体行政行为是否违反了环境保护有关法律法规的规定？
对于该争议焦点，可以分两个层次进行讨论。第一，该项目选址是否明确；第二，省发改委批复可研报告的依据是否充分。
首先，本案所涉的建设项目选址首先经过C县规划建设局的批准，并出具了《建设项目建议书规划选址意见》。C县环境保护局于2003年7月24日出具了《关于C县垃圾发电厂项目初步选址的初步意见的报告》，初步同意选址于中对口村，待《环境影响报告书》完成评审后决定。2004年3月18日，省环保局对《环境影响报告书》出具了审查意见，认为选址相对合理，建议可研时充分比选，但是未对此表示否定性意见。根据《Z省建设项目环境保护管理办法》第11条的规定：“环境保护行政主管部门根据拟建项目的内容、污染特征和本办法第五条至第七条规定，向建设单位提出意见；对拟建项目持否决意见的，应当书面告知。”也就是说，没有书面否决意见的，即视为肯定意见，该项目的选址是明确的。
其次，根据《环境保护法》第13条规定：“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”根据《国家计委关于报批项目任务书统称为报批可行性研究报告的通知》，自1991年12月4日起，将现行国内投资项目的设计任务书和利用外资项目的可行性研究报告统一称为可行性研究报告，取消设计任务书的名称。可见，省发改委对可研报告批准的前提是环境保护部门对环境影响报告书的批准。
并且，省发改委在批复可研报告前，就该项目环保问题与省环境保护部门进行多次沟通，并组织邀请各方专家参加了该项目可研报告评审会。建设单位也根据环保部门以及专家评审会的要求和意见，对可研报告进行了多次修改，并最终通过了各方论证。
综上，省发改委根据省环保局浙环建［2004］36号《关于400吨／日C县垃圾发电厂环境影响报告书审查意见的函》作出该项目可研报告的批复是符合相关法律法规规定的。
