陈臻陆利忠
案情简介
呼伦贝尔煤电基地位于内蒙古自治区东部呼伦贝尔市，褐煤资源丰富，开采成本低，且输电走廊条件优越，水资源较充足，具备建设大型燃煤坑口电厂、实施远距离向外送电的条件。根据国家和东北地区电力工业中长期发展规划，国家决定“十一五”期间开发建设呼伦贝尔煤电基地，开工建设360万千瓦的燃煤电厂，实施“西电东送”战略。
2005年2月，国家发展改革委决定以竞争方式确定呼伦贝尔煤电基地360万千瓦的电力项目及其投资业主。促使国家发展改革委作此决定的原因是当时呼伦贝尔地区的电力项目投资现状，出于抢占资源、储备项目的考虑，当时在呼伦贝尔地区大概有7—8个项目正在进行前期工作，有的达到可研深度、有的达到初可阶段，每个项目都有各自的投资人，每个投资人都希望自己的项目能够上马。但是这么多的项目若同时上马，环境与资源承受不了，规划也不允许，在此背景下，为保证开发工作有序进行，促进各投资主体间公开、公平竞争，发挥市场优化配置资源的基础性作用，科学、民主、公正地选择能源建设项目和投资业主，国家发展改革委决定改革传统的项目决策方式，参照招投标形式对各个项目及其业主进行评选，从中选择开发条件好、建设成本低、社会效益和企业效益优良的项目优先开发。
为保证本次评选工作依法进行，国家发展改革委特聘请本所提供全过程法律服务。经过一年多的方案论证和文件准备，本次评选工作于2006年3月份正式启动。3月16日，评选公告在《人民日报》、《中国电力报》、国家发展改革委网站等重要媒体发布。公告发布后，吸引了华能、国华、鲁能、深能、京能、北方电力等多家国内大型电力投资企业参加评选。
本次评选分为预审和评审两个阶段。在预审阶段，主要由政府相关部门（发改委、国土、水利、环境、电监会）和国家电网公司组成的预审委员会对参选项目是否符合规划，土地、环保、水资源利用等方面是否合规，是否存在违规建设行为，机组选型、建设工期、项目前期工作深度是否满足要求等各个方面予以审查，只有通过预审的参选项目才进入下一步评审。在评审阶段，设置了五个评审因素：电厂建设条件、煤矿开采利用条件、容量电价、环境保护措施和资源利用，权重分别为10％、15％、45％、15％和15％，综合得分最高的参选项目中选。项目中选后，由中选的投资方按照规定的格式签署《项目开发承诺书》，并提交一定金额的履约保证金。
法律意见
一、本次项目评选的法律基础
本次项目评选从性质上讲属于项目法人招标。根据《行政许可法》第十二条第二项和第五十三条的规定：对于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等，需要赋予特定权利的事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。根据《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》第六条规定：对经营性的、有合理回报和一定投资回收能力的公益事业、公共基础设施项目建设，以及具有垄断性的项目，可逐步推行项目法人招标制。
项目法人招标有以下特征：
（1）作为招标人的均为政府或其指定代理人；
（2）作为投标人的为符合条件的投资者，中标后通常作为项目公司的控股股东；
（3）招标的标的是电力、能源项目或者资源的开发权，通常从维护社会公共利益的角度看，这些项目或资源的开发权是需要政府核准的；
（4）有别于传统行政审批的决策机制，竞争是一个重要特征，选择综合条件最优者中标并授予其独占的开发权，充分发挥了市场配置资源的机制；
（5）政府通过评标标准和方法的设置来引导管理和调控的目标，实现社会福利的最大化；
（6）中标人的权利义务在与政府签订的BOT协议、项目开发协议或特许权协议中予以明确，通常这些协议也规定了政府享有的权利和应承担的责任。
从以上特征我们可以归纳出项目法人招标的定义：所谓项目法人招标是指政府出于维护社会公共利益的目的，将特定的基础设施项目或者公共、自然资源的开发经营权通过招投标的方式选择综合条件最优、最有利于实现社会共同利益的投资者的一种行政特许行为。从另一个角度来说，也可以看作政府与企业就特定项目、资源的开发权订立行政特许合同的一种竞争性缔约方式。
二、《招标投标法》的适用问题
《招标投标法》第二条规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。另外，《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》第六条规定：要积极引入竞争，进一步拓宽招投标领域，……逐步推行项目法人招标制。由此看来，项目法人招标应当适用《招标投标法》似无疑义，但仔细分析一下却不尽然。
首先，根据《招标投标法》第三条规定，其适用范围主要为工程建设项目的勘查、设计、施工、监理以及重要设备、材料等的采购，规范的是项目业主的采购行为；而项目法人招标解决的是政府选择业主的问题，似乎要待业主产生以后才有《招标投标法》的适用问题。
其次，《招标投标法》规定的招标主体、对象等与项目法人招标的情况也存在差异。该法第八条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。政府不在其列。而在项目法人招标中，招标人是政府，业主恰是潜在的投标人。该法第九条第二款规定，招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。而项目法人招标招的就是投资者，招标项目的资金应在业主产生以后由投资人落实，政府不可能提供资金。
最后，根据合同法理论，目前的《招标投标法》规范的是项目业主与承包商或供应商，即平等民事主体之间，以竞争方式缔结民事合同的行为。而在项目法人招标中，政府作为社会经济事务的管理者，其作为招标人选择项目业主的行为是其履行行政职权的一种方式，即使与中标投资者签订特许权协议或者项目开发协议，该协议也决然不是平等民事主体之间订立的民事合同，而应归入行政合同范畴。所以，规范民事合同竞争性缔约过程的《招标投标法》能否直接适用项目法人招标，值得探讨。
基于上述理由，我们认为除非对《招标投标法》作出修改，否则该法直接适用项目法人招标在理论上是有问题的。在实务中，我们一般建议招标人在招标文件中不明示受《招标投标法》的约束。在本次项目评选中，我们干脆直接回避“招标、投标”的说法，以“评选”代替“招标”，以“参选”代替“投标”，这样就不至于让招标人被《招标投标法》束缚住手脚。当然，不能为了灵活性而丧失原则性，不管是叫“项目评选”还是叫“项目招标”，毕竟是以竞争方式来选择业主，竞争就要体现公平、公正和公开的原则，就要遵循市场经济的游戏规则，而《招标投标法》规定的关于招标、投标、开标、评标、定标的程序规则是在西方发达国家几百年的市场经济体系中建立和不断完善的，有其合理性，因此在项目法人招标的程序上应尽可能地参照《招标投标法》。
三、关于招标人（政府）的行政权限
项目法人招标作为一种行政许可行为，招标人必须具备相应的行政权限，也即招标人对拟进行项目法人招标的项目应当具有能够授予中标人投资、经营该项目的权利，否则，该项目法人招标行为便如无源之水，没有依据。根据2004年7月1日实施的《行政许可法》第五十_二条第三款规定：行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。因此，为保障中标结果的有效性，取得有权机关的授权以及其他相关部门的支持是项目法人招标得以顺利实施的关键。
在本次项目评选中，虽然国家发展改革委是我国核准电力项目投资的主管部门，但电力项目的核准还需要通过其他相关政府部门的各方面审查。根据《国务院关于投资体制改革的决定》，投资项目从“审批制”改革为“核准制”后，政府对重大项目和限制类项目主要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面进行核准．因此国土、规划、水利、环境保护、电力监管等部门的审查意见具备了“一票否决”的作用，是一个项目得以核准的前置程序。为了尽可能地保证评选结果的确定性，我们在项目评选文件中设计了预审程序，让有关政府部门在预审阶段就参与项目的把关，项目未通过预审的，一律不进入详细评审阶段。
四、如何有效约束投标人的承诺条件
我国目前大多数国有企业缺乏投资风险意识和投资决策责任追究制度，只求做大、不求做强，尤其是前几年电力供应紧张的形势，使得电力投资的预期收益被不适当地放大，再加上电力项目审批程序复杂，业内普遍认为“进门比盈利更重要”。这种盲目投资、不计后果的现象在项目法人招标过程中也有所体现。为了能够中标获取项目，投标人往往报出极低的电价，例如在风电特许权招标领域，按照目前的行业平均水平，风电的成本为0．5元～0．6元／千瓦时，而通过招标确定的电价却远低于这个水平。这种明显的非理性竞标行为说明什么问题？一方面是企业抱有侥幸心理，另一方面与政府的默许态度分不开，招投标结果严肃性不够，中标以后随意要求变更投标承诺，或者向政府要求补贴的现象都不鲜见。
《国务院关于投资体制改革的决定》确定了“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则。《招标投标法》规定，中标结果具备法律约束力，当事人不得签订背离中标结果的协议。对于项目法人招标，我们认为投资人的承诺条件一经确定便不得变更，否则对其他投标人不公平，也排斥了其他非国有资本的进入，造成电力投资领域的垄断加剧，效率低下。
在本次项目评选中，容量电价作为一项重要的评审因素，规定容量电价以投标人的承诺为准，15年不变；电量电价由市场竞争确定，投标人承担项目投资、建设和经营的全部风险。另一方面，在本次项目评选中，借鉴民事合同中的违约救济手段，由中标的投资人签署《项目开发承诺书》，《承诺书》明确规定了中标投资人在项目开发、建设和经营过程中的权利、义务以及违背承诺应承担的法律责任，同时要求中标投资人提交一定金额的履约保证金，当中标投资人违反其承诺时，政府可以扣除其履约保证金。
五、如何处理控股股东和项目公司的关系
项目法人招标中，投标人有三种情形：（1）投标人即为今后项目建设和运营的项目公司；（2）投标人为项目公司的控股股东，待中标后再成立项目公司负责项目建设和运营；（3）投标人为联合体，组成联合体的成员是今后成立的项目公司的股东。
在大型电力项目或者能源、基础设施项目的法人招标中，一般对投资人的资信、业绩、融资能力设定较高的门槛，所以对潜在投标人的资格审查往往集中于对项目公司控股股东（或者联合体投标人的牵头方）的审查。此时，当中标投资人签署《项目开发承诺书》时，如果项目公司已经成立的，除了要求项目公司签署外，其控股股东也要同时签署，承担保证责任；如果项目公司尚未成立，则要求控股股东签署（如为联合体投标的，联合体成员共同签署），效力也及于今后成立的项目公司。另外，为保证项目承诺条件的落实，应该规定在一定期限内（如项目建设期）控股股东不得转让其在项目公司中的权益。
