登陆注册
17069700000042

第42章 代理行为与债权债务(3)

2.独立性

保证债务虽附从于主合同债务,但并非主合同债务的一部分,而是另一个独立的债务,在附从主合同债务的范围内有独立性。因此,保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分,保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务,可以有自己独立的变更或消灭原因。此外,保证合同还可以单就保证债务约定违约金。

3.补充性或连带性

按照担保法第17、18条等条款的规定,保证分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中,先由主债务人履行其债务,只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就主债务人的财产依法强制执行无效果前,保证人对债权人可拒绝承担保证责任。这是补充性的保证。在连带责任保证中,不存在上述履行的前后限制,主债务人不履行债务时,债权人可以请求主债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

保证的种类

1.一般保证与连带责任保证

这是依保证人在保证关系中所处地位的不同所做的分类。所谓一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下,保证人享有先诉抗辩权,即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”。而在连带责任保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权,即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。

2.单独保证与共同保证

以保证人的人数为标准,保证可分为单独保证和共同保证。单独保证是指由一个保证人担保同一债务的保证。除非另有指明,通常所说的保证是指单独保证。共同保证是指由数个保证人担保同一债务的保证。具体而言,一是保证人必须二人以上,至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织,在所不问;二是数个保证人担保同一债务,如果数个保证人分别保证各自的债务,彼此之间无关联,仍为单独保证,而非共同保证。

担保法第12条规定:同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本条规定了共同保证的两种基本形态:按份共同保证和连带共同保证及其不同效力。

最高人民法院《担保法解释》第19、20、21条对共同保证做了如下规定:(1)两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。(2)连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的平均分担。(3)按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。

3.定期保证和不定期保证

依保证是否有期限,保证可划分为定期保证和不定期保证。定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限,保证人仅于此期限内负其责任,债权人未在此期限内对保证人主张权利的,保证人即免负其责。不定期保证是指保证合同未约定保证期限,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。

4.有限保证和无限保证

依当事人是否约定保证担保的范围,保证可划分为有限保证和无限保证。所谓有限保证,是指当事人约定了担保范围的保证。当然,该约定的范围不得超出主债务的范围。所谓无限保证,是指当事人未特别约定保证担保的范围,而是依据法律的规定确定该范围的保证。

5.既存债务的保证和将来债务的保证

依被担保的债务是否为既存债务,保证还有既存债务的保证和将来债务的保证之分。前者是指为已经存在的债权债务设定的保证,这是保证的常态;后者是指为将来发生的债权债务设定的保证。

6.最高额保证

最高额保证,是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务,在最高限额内承担保证责任的保证。担保法第14条对此做了规定。

最高额保证的主要特点是:(1)最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生,也可能没有发生,最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。(2)最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。(3)最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。(4)最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加,而是债务整体,各笔债务的清偿期仅对债务人有意义,并不影响保证人承担保证责任。

最高人民法院《担保法解释》第23、37条分别就最高额保证的保证额和保证期间做了规定:(1)最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任;(2)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月;没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或债权人保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

保证的设立

1.保证人的条件

(1)保证人的代为清偿能力。担保法第7条规定:具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。本条明确了保证人的基本资格要求,即“具有代为清偿能力”。保证人为债务人向债权人提供保证,目的在于保证债权能够得到实现,或者说债务能够得到清偿,因此,具有代为清偿能力是保证人的基本条件。

代为清偿既包括代为金钱性质的清偿,也包括代为履行其他给付。根据担保法的规定,保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务和承担债务不履行责任两种,二者在一定条件下可以互相转化。最高人民法院《担保法解释》第13条规定:保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。需指出的是,担保法关于保证人资格的基本要求并非强制性规定,故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。为此,最高人民法院在《担保法解释》第14条规定:不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自身没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。

(2)提供保证的合格主体。根据担保法的规定,除法律另有规定者外,凡具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,都可以作为保证人。对于可作为保证人的“其他组织”,最高人民法院在《担保法解释》第15条规定了5种类型:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;依法登记领取营业执照的联营企业;依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

(3)禁止提供保证的主体。根据担保法及其司法解释,下列主体不得作为保证人:未经国务院批准的国家机关。担保法第8条规定:国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借人,然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时,一般要求国内借款单位提供还款担保,这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷,就要求借款单位提供省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,公益是不特定多数人的利益,一般是非经济利益。如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体为债务人提供担保,极有可能减损其用于公益目的的财产,无疑有违公益法人的宗旨。因此,法律不允许它们作保证人。但在实践中,有许多事业单位和社会团体并非从事公益事业,对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体,依据国家政策允许从事经营活动的,应当认为其有从事保证活动的民事权利能力,可以担任保证人。因此,最高人民法院《担保法解释》第16条规定:从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。

企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因,不宜充任保证人。担保法第10条规定:企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。最高人民法院《担保法解释》第17、18条也规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证,以及企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。

2.保证合同的内容

保证合同,是指保证人与债权人约定,在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务(保证责任)的协议。保证合同是单务合同、无偿合同、诺成性合同、要式合同、附从合同。根据担保法第15条的规定,保证合同应当包括以下内容:

(1)被保证的主债权种类与数额。被保证的主债权种类,如借款合同中的还本付息债权、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等均属此类。

被担保的债权,也可以是将来可能发生的债权。担保法第14条规定:保证人与债权人,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

(2)债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一,也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一,因而应该明确规定。它有两种情形:一为期日,二为期间。

(3)保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响,应予明确规定。未约定时按连带责任保证论。

(4)保证担保的范围。保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定,无约定时按担保法第21条规定处理,即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

(5)保证期间。保证期间为保证责任的存续期间,事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行,也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据,因而保证合同应明确规定。无此规定的,在一般保证场合,“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”;在连带责任保证的情况下,“债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。

对保证期间,最高人民法院《担保法解释》第31、32、33条还做了如下规定:其一,保证期问不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果;其二,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期满之日起6个月;其三,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年;其四,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

(6)双方认为需要约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项,主要有赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保等。保证合同若不完全具备上述条款,可以补正。

同类推荐
  • 五五普法(童谣版)

    五五普法(童谣版)

    法制宣传教育是提高全民法律素质、推进依法治国基本方略实施、建设社会主义法治国家的一项基础性工作。继续深入开展法制宣传教育,是贯彻落实党的十六大和十六屇五中全会精神的一项重要任务,是实施“十一五”规划、构建社会主义和谐社会和全面建设小康社会的重要保障。
  • 中华人民共和国城乡规划法

    中华人民共和国城乡规划法

    为了加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展,制定本法。
  • 公民权利义务与国家制度

    公民权利义务与国家制度

    本书是《中华人民共和国重要基本法律知识宣讲》系列丛书之一。我们约请了相关领域的具有丰富实践经验和学术素养的法律专业人士撰写,问答的形式对公民权利、义务与国家制度作了提纲掣领的说明。既可以让读者了解一般的案件审判知识,又可以了解有一定深度的相关法理,内容层次循序渐进,易于理解和掌握。
  • 中华人民共和国电力法

    中华人民共和国电力法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 中华人民共和国戒严法

    中华人民共和国戒严法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
热门推荐
  • 嫡女重生之凤乱天下

    嫡女重生之凤乱天下

    前世,她为爱付出一切,放下尊严,下嫁给傻子,只为助心爱之人登上最高位。一剑穿心,才发现自己的真情不过是一场笑柄。众叛亲离,唯有他不离不弃,护她于身下,被人践踏而死。一朝重生,她不复柔情,心狠手辣,只为复仇。再次相遇,她只想默默守护,然而,当他不再痴傻,霸气归来,她又该作何选择,是离开,还是携手并肩,傲视天下。。。(本文纯属虚构)
  • 顾盼知何夕

    顾盼知何夕

    花心又单纯的慊洛究竟应该选择专一温和的二公子林嘉禾,还是应该陪伴高干子弟麦格,抑或要去追随黑道大哥李严?终其一生,在这场禁忌之恋中,胡斯注定无法得到救赎。他爱着李严,所以愿意用一生去等待。柔弱却坚韧的释薇,一直站在慊洛的身后守望她的幸福,守护她的爱情,可是什么时候,才会为自己说一句话呢?就连她最后的婚礼也是为了给最好朋友一个成全。在繁复纠缠的爱情中,谁才是最后的赢家,谁又是最终的完满?
  • 错位之恋:校草少爷太腹黑

    错位之恋:校草少爷太腹黑

    【1对1宠文】苏安念回国当天遭人绑架替换,一个可以与天仙媲美的女生利用苏安念的身份进入苏家。她于聪明貌美集聚一身,18岁的她冒充16岁的苏家千金进入皇家学院…从而与腹黑校草擦出不一样的火花。开学第一天,她遭腹黑校草金凌枫警告:“苏安念,我讨厌你,所以离我远点。”苏安念一笑而过,从那天开始她确实,离金凌枫远远的。但,一场阴谋却将他与她的命运绑在一起。从此以后,苏安念每天的耳边都会出现一个讨厌鬼的声音。“苏安念,你只能喜欢我。”“苏安念,你这么丑,不如和我在一起怎样!”苏安念秀眉紧蹙:“金凌枫,给本小姐滚远点!”PS:签约以后,上架要收费,说没钱看书的…最好别看!
  • 枪神纪之混沌世界

    枪神纪之混沌世界

    战斗,未来,希望,这是一场没有终点的旅程,人类的旅程,这源于他们无止境的索取,贪婪的本性,能源争夺的战争正在不断的上演,战火和血痕绘出新的世界,钢铁和生命交织着战歌,正义与邪恶或许永远不会停止争斗,但那些被称为枪神的人们,注定要重新书写历史,属于你的历史。
  • 男神驾到:呆萌涵猪送上门

    男神驾到:呆萌涵猪送上门

    初遇时,她就被他以猪的形象定格。。。。。。往后,她便被他称作“涵猪”,齐雨涵表示很无语但却无可奈何,因为…因为……↓“喂,涵猪,你又说我坏话了,是吧?”“韩翊烈,别以为你长得帅就了不起,我就骂你怎么了?”“嘣——”一个爆栗落在齐语涵的头上。“啊~我再也不说了……”
  • 时光流过那年冬

    时光流过那年冬

    童年里飘着小雪,男孩夏旸邂逅了六岁的梅星苒。此后,凡是遇到名字叫“苒苒”的女孩,他都多加关照,殊不知深陷其中。一个暗恋,一个逃避。淅淅沥沥的雨中,他紧拥着她:“苒苒,你是我的苒苒,唯一的苒苒,不会再有第二个了,永远不会!”
  • 玉染纪

    玉染纪

    魅惑冷血如她,善良聪颖如她,哪条才是她一生的路口,从小被父亲隐藏的她,长大被养子追杀的她,死后穿越的她,该如何笑看云卷云舒。
  • 焚天神功

    焚天神功

    穿越!又见穿越!废物!又见废物!张卿带着创世之火转生到一个废渣身上,一步一步开始了他的巅峰之路!
  • 战争之潮

    战争之潮

    一场意外的战争掀开了新时代的序幕!这是一部战争孤儿的传奇!权利!欲望!金钱!背叛!友情!爱情!亲情!生命的意义究竟何在?魔法战舰!魔武!连击!美女!战甲!尽在战争之潮!
  • 特风谍云

    特风谍云

    一颗赤心报祖国,两肋义气行江湖。战时杀敌闯虎穴,平时卫国打豺狼。一世风云轻名利,半身黄土留佳话。英雄自古不言辞,自有后人把传立。感谢阅文书评团提供书评支持!