所谓免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款，多见于格式合同中.与法定的免责条件共同构成合同的免责事由。免责条款是当事人约定的一项合同条款，它是合同的组成部分，它和法定的免责条件是不同的。正是由于它是合同的条款之一，因此当事人若试图援引其以免除责任，首先必须证明该条款已经作为合同的一部分成立并生效。《合同法》颁布前，在我国确定免责条款有效和无效的最根本的法律依据是《民法通则》第七条关于“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定、第六条关于“民事活动必须遵守法律”的规定以及第四条关于民事活动应当遵循诚实信用原则的规定。就是说，如果民事责任的成立及其实现是为保护社会公共利益、稳定社会秩序、满足社会公德的要求所必需的，是对法律予以谴责或禁止和否定违约或侵权的表现，那么免除这类民事责任的条款无效。如果民事责任的成立及其实现主要关系到当事人之间的利益分配，对于保护社会公共利益、稳定社会秩序、维护社会公德虽有所需要，但作用相对小些，即使允许当事人以协议排除或限制，也无碍大局，甚至是必要的风险分配，那么法律就可以承认这类免责条款有效。当然，免责条款的类型和性质不尽相同，确定免责条款有效、无效的根据及标准也有差异，需要具体分析。一般主要从双方风险的分配是否公平、违约的过错程度及其对合同目的的影响等方面对免责条款的有效还是无效作出判断。
在本案中，周某和麦某之间已订立了口头形式的运输合同。麦某提出，他同意运送周某回家，但因路滑难行，如有意外其概不负责，周某因急于回家，表示同意。这样，双方实际上已达成了一项免责条款，其内容是：若发生意外造成周某的损失，麦某不负民事责任。显然，该条款违反了法律规定和社会公共道德。一般说来，当事人设定的免责条款，既可能免除其合同责任，也可能免除其侵权责任，但是对于因故意或重大过失而致人损害的责任，当事人不得通过设定免责条款而加以免除，因其在本质上违反了法律关于任何人不得侵害他人的财产和人身的一般规定。同时，该条款排除了被告所应负的基本合同义务，即运输合同的承运人负有将乘客安全、及时地送达目的地的基本义务。如果不管承运人麦某发生什么事故，导致周某不能被安全、准时地送至目的地，麦某都可不负责任，这与周某与麦某订立运输合同的目的相违背，使合同目的落空。由于免责条款与合同内容形成了矛盾，它的设定使合同规定的麦某的基本义务名存实亡。此外，周某加倍承担运费，却要增加对风险的承担，也是不符合公平原则的。因此，周某可以请求确认该免责条款无效。麦某未能将周某安全地运达目的地，一方面违背了他们之间已成立的合同关系；同时由于麦某的过错使周某的身体受到伤害，侵害了周某的生命健康权，麦某的行为又构成侵权。周某既可以主张麦某违约，也可以主张麦某侵权，而要求其承担法律责任。
《合同法》根据以往司法实践中关于确定免责条款效力的基本经验，对免责条款的效力认定作了明确具体的规定。该法第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”可见，对于合同履行造成的对方人身伤害，不管违约方有无过错，均不能免责。顾客财物被盗，餐厅已尽提醒义务，是否承担责任？
某日中午，刘某到九江市一快餐厅就餐，将公文包放在座位旁的一张椅子上。就餐后，发现公文包不见了。包内有手机一部及部分现金等物品，价值约5000元。刘某遂要求快餐厅赔偿。但快餐厅经理李某称，其已在快餐厅内张贴了数份写有“请顾客妥善保管好自己的包裹等私人物品，谨防小偷！”字样的白底红字标语告示，非常醒目，已尽到了提醒警示义务，刘某的包被盗，系刘某自己保管不善造成的，餐厅不能赔偿。何况丢失的东西价值双方无法估算、认定，不能只凭刘某一面之词，要有证据。刘某则认为，快餐厅虽已张贴了告示，但未提供存包服务或保安等有效措施，致其财物被盗，理应赔偿。双方难以协商，刘某遂诉至法院，要求快餐厅赔偿其损失5000元。
本案在审理过程中，法院认为，快餐厅尽管已张贴了警示标语，提醒顾客注意保管好私人财物，但仍然发生了刘某财物被盗的情况，说明快餐厅对顾客的财产安全服务方面还存在疏漏之处，未完全尽到经营者的义务。因此，快餐厅应承担部分责任。刘某对自己随身携带的包裹保管不善是造成财产损失的重要原因，刘某自己也应承担部分责任。
我国《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”刘某到快餐厅就餐后，与快餐厅之间的关系，应由《消费者权益保护法》调整，即消费者与经营者之间的关系，快餐厅对其提供的服务有保证安全的义务，刘某在就餐接受服务时享有财产安全不受损害的权利。《消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”在本案中，快餐厅虽已张贴了警示标语，提醒顾客注意保管好私人财物，已履行了部分义务，但未能提供存包服务或其他有效的保安服务，以防止顾客财物被盗，其在保障顾客财产安全方面，还存在服务瑕疵，未完全尽到经营者在合理限度范围的安全保障义务，致使刘某财产权受到侵害，应当承担相应的民事责任。同时，刘某对自己随身携带的包裹照看不周，保管不善，亦有部分责任。《消费者权益保护法》第四十四条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。”因此，根据双方应当承担的民事责任，刘某可以要求快餐厅赔偿部分损失，同时自己也应承担部分损失。“禁止自带酒水”违法，对此消费者怎么办？
大街小巷，经常可以看到许多酒店、餐馆都挂着“禁带酒水”的牌子。有的虽然没写，但顾客们好像都知道有这么一回事。这些地方酒水的价格往往要比市场上高出百分之五十。一位在酒楼工作的朋友私下透露：以前他们没这个规定，前来消费的顾客虽然多，但他们一般都是自备酒水，所以赚的钱并不多。在与一酒店经理聊天谈及这个问题时他很有感慨地说道：“顾客在消费时单酒水消费就占了三分之一甚至是一半，是经营利润的主要来源，禁带酒水也是出于管理方面考虑的，万一酒水有问题导致饮食不安全，无法认定责任，会对酒店方造成负面影响。另外，同行们对这个问题基本约定俗成，自己另辟蹊径也不好。”这无疑是酒店方的托词。很多顾客也反映现在酒楼、饭店禁带酒水而且随意抬高价格使得他们在这些地方的消费增长了三分之一。
《消费者权益保护法》第九条规定：消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自由选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务。是否自带酒水进酒楼、饭店消费是消费者的权利，经营者不得进行限制。一些地方的餐饮行业自主约定禁带酒水，其实也就使得这些地区的消费者选择消费的权利受到了限制，而且这也是一种附加且带强制性的服务方式。另外，经营者的此举也是一种暗示：如果你要带酒水则不准进入消费。这完全是对消费者选择权和决定权的剥夺。《消费者权益保护法》第十条规定：消费者享有公平交易的权利，有权拒绝经营者的强制交易行为。虽然顾客在就餐消费时可以不选择酒水，但只要是去了，谁不多少喝上一点？经营者正是基于顾客的这种选择考虑，目的是为了掩盖他的那种变相的强制交易行为。另外，一些档次较高的酒店里规定最低的酒水消费金额，如果消费没有达到规定的标准，仍然按规定额计算，这显然是一种赤裸裸的强制交易行为。《消费者权益保护法》第二十四条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。禁带酒水明显是不符合上述规定的，因为此内容没有法律依据。酒楼、饭店的服务方式是多种多样的，是否自带酒水是消费眷的权利，加以限制明显是不公平，也是不合理的，其实这是经营者对信誉的自我降格。
从以上的分析我们可以知道，禁带酒水进入酒楼、饭店消费的规定是违法的。这种规定在餐饮行业中的普遍存在暴露出其中的问题：一些经营者过度追求利润，损害消费者的权益，这反映很多经营者还局限于“国际惯例”、“行业规矩”，守旧思维盛行，法律意识淡薄。另外，这也和市场监管职能部门的执法力度不大有关。广大消费者要抵制这种非法的消费服务方式，可择地消费，必要时依据有关法律去维护自身的合法权益。有瑕疵的削价商品能否退还？
2005年1月1日，某商场对鞋类商品4折削价处理，顾客祝某购买皮鞋一双，价值80元（据商场称该商品原价200元）。一星期后，皮鞋鞋底断裂，祝某找到商场要求退赔，但商场拒绝。理由是：商品是削价商品，商品一经卖出概不退换；商品打折原因就因为是积压商品，且鞋子质量一般，不然不会以如此低的价格卖掉。双方协商未果，1月18日祝某诉至法院。
这起案件引发了一个问题，商品买卖中商品的品质担保义务与合同买卖风险转移的冲突如何解决。本书编者认为：
（1）卖方应当承担商品的品质瑕疵担保义务。
所谓品质担保义务，是指出卖人所交付的标的物含有隐瞒的缺陷和与合同不符的品质问题，以至于不适用其用途和价值减少。目前，各国的法律大都规定出卖人必须对其交付的标的物的品质负责担保，即一旦发生标的物品质瑕疵，出卖人应承担法律责任。
①出卖人是否隐瞒标的物瑕疵，决定其是否应承担标的物瑕疵担保义务。第一，出卖人交付标的物时若故意隐瞒标的物的缺陷或故意扩大标的物的品质的，那么出卖人应当负担担保的义务。第二，若出卖人事先告之商品的瑕疵，而买受人仍坚持购买的，则出卖人不承担相应责任。合同法第六十二条规定，当事人就合同内容约定不明确的，依照本法第六十一条规定仍不能明确的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；（二）没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定履行标准履行。
②本案中出卖人应承担标的物的品质瑕疵担保义务。第一，皮鞋瑕疵于标的物（皮鞋）风险负担转移时就已经存在。第二，买受人不知标的物（皮鞋）有瑕疵，且在不知道上无重大过失。第三，出卖人对有瑕疵商品应履行告知义务，而作为商家的出卖人用含混的语言隐瞒了标的物（皮鞋）的瑕疵，导致了产品的重大缺陷风险。
（2）本案中出卖人应承担隐瞒标的物瑕疵，导致皮鞋鞋底断裂的风险责任。
买卖合同的风险是指买卖合同的标的物在交付前由于不可抗力或者意外事故而遭到毁损灭失。
如何确定买卖合同的风险转移，我国民法通则第七十二条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。合同法对合同风险转移也作了相应的规定，买卖标的物的交付有时不发生所有权的转移，但风险负担却随之转移，根据合同法的规定买卖合同的风险负担主要有以下几种情形：第一，标的物毁损灭失的风险在标的物交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的除外。第二，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损灭失的风险。第三，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第四，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损灭失的风险由买受人承担。此外，合同法还对买卖合同的风险作出了其他相关规定。结合本案看“风险转移”，主要涉及皮鞋随时断裂的风险由买受人承担，还是由出卖人承担的问题。
出卖人隐瞒标的物的瑕疵而交易该产品的，其买卖合同的风险不因交付而转移。笔者之所以认为买卖合同中出卖人商品有瑕疵的其商品造成的毁损灭失的风险不应从交付时转移的理由如下：因为商品有瑕疵而导致买卖合同无效。根据合同法的规定，合同无效有过错的一方应当承担责任。作为卖方将不具有使用价值或具有商品一般特征的产品予以出卖，则违反了合同法有关产品质量的规定。由于合同无效，标的物已转移，但标的物毁损灭失的风险仍应当由卖方承担。消费者有权向搭售商品说“不”吗？
