【本章要点】当事人订立合同的目的是为了通过合同的履行以实现债权，而债权的实现须以债务人履行债务为条件。但债务在清偿以前，总是存在风险的。
或者债务人丧失或减弱清偿能力，或者债务人恶意逃避债务，都有可能造成债务不履行，从而造成债权人订立合同的目的落空，并破坏交易秩序和损害合同制度。因此，建立合同担保制度就势所必然。学习本章重点掌握合同担保的有关内容，了解合同担保的概念、特征，合同担保的种类，搞清保证的概念、特征、保证人的资格、保证的方式、保证的效力，以及定金的概念、分类、定金的性质、定金的给付及其效力。
第一节合同担保概述
一、合同担保的概念
所谓合同担保是指由法律规定或当事人约定为确保合同债务履行和债权实现而采取的法律措施。
当事人订立合同的目的是为了实现合同所确立的债权。而债权的实现则源于债务的履行。只有债务人履行债务，债权人的债权才能得以实现；债务人不履行债务，债权人的债权就难以实现。但债务人履行债务，除了要有愿意履行债务的主观愿望外，还取决于其是否有履行债务的实际能力。如果债务人缺乏履行债务的实际能力，即使其有履行债务的良好愿望，或者法律已有足够的措施促使其积极地履行债务，但其债务仍然会得不到履行，债权人的债权也就自然无法实现。因此，合同法设立的合同责任制度虽然可以促使当事人积极努力地履行债务，但却无法保证债务人有足够的财力和物力来履行债务，从而使债权人无法实现债权。而合同的担保制度则具有了这样的功能。它不仅与民事责任制度一样，具有促使债务人积极履行债务的功能，而且为债务的履行和债权的实现提供了切实的财力和物力保障。也就是说，在债务人无力履行债务的情况下，由债务人的担保人代替债务人履行债务，从而保障债权的实现。因此，如果说促使债务人履行债务是合同责任制度和合同担保制度所共有的功能的话，保障债权的实现则是合同担保制度所独有的功能。
所以，合同担保是保护债权人利益，保障交易安全和维护交易秩序的一项重要法律措施。采取合同担保措施不仅有利于合同当事人快速解决纠纷，使债权得到有效的补偿；而且有利于保障整个社会经济的快速、良性的运转，保持社会良好的经济秩序。
二、合同担保的特征
（一）合同目的的特定性
担保合同是合同的一种类型，是由债权人与担保人协商一致订立的。设立担保合同的目的是在被担保的债务人不能履行债务，由担保人代替债务人履行债务，从而保证债权人的债权得以实现。所以设立担保合同的目的就是为了保障债权的实现。无论是采取何种担保方式，订立何种担保合同，其目的都是一样的。
（二）合同地位的从属性
由于担保合同的功能是对他种合同的履行起保障作用，因此，它与被保障的主合同相比总是处于一种从属地位，具有从属性和依附性。我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同。”主合同和从合同之间适用“从随主原则”，即主合同产生，担保合同才能产生；主合同不成立，担保合同也就不成立；主合同无效或被撤销，担保合同也随之无效或失效；主合同终止，担保合同也随之终止；主合同转让，担保合同也不能单独存在。如果担保合同是为特定的债权设立的，则该担保合同只与特定的债权有从属关系。也就是说，担保人只为特定的债务担保。如果债权人与债务人未经担保人同意，将主合同的债务转让，或者变更主合同的债务内容，则使担保合同与主合同失去了从属关系，担保人有权拒绝承担担保责任。
但应当注意的是，对担保合同与主合同之间的从属关系也不能作绝对化的理解。因为在一般情况下，担保合同以主合同的存在为前提，主合同不存在，担保合同也就不存在。但根据我国的《担保法》的第44条和59～62条规定，在采取保证和抵押的担保方式，允许为将来的存在的债权预先设定保证或者抵押权，即在主债权未产生的情况下，即可预先设立债权的担保。这显然是对合同担保从属性的从宽理解。同，根据《担保法》第5条规定，担保合同与主合同虽有从属关系，但如果当事人另有约定的，按照约定。可见，当事人可以通过约定排除担保合同效力从属性原则的适用。在当事人有特别约定的情况下，应优先适用当事人的约定。
（三）合同关系上的补充性
所谓补充性是指担保合同是在主合同基础上补充了某种权利义务关系。
其与主合同的关系是首要履行和补偿履行的关系。也就是说，担保合同一经依法成立，担保人即承担担保义务，但只有在债务人不履行合同义务，并且发生应当承担责任，担保人才承担担保责任。因此，主合同债务人的义务是第一性的，担保合同的担保人的义务是第二性的，只有在债务人的义务未履行的情况下，才由担保人履行担保义务。担保人的担保责任是从债务人未履行债务的违约责任中转换而来的一种补充责任。如果债务人可以履行债务，债权人应先行请求债务人履行，而不能直接要求担保人履行债务。在主合同的债务关系因得到适当的履行而终止，担保合同的补充义务也就无需实际履行。因此，担保合同与一般合同不同，其所规定的权利义务并不一定要实现。
三、担保合同的种类
（一）一般担保和特别担保
一般担保是指债务人必须以其全部财产作为其债务履行的总担保。它不是针对某一特定的合同债的担保，而是面向债务人成立的全部合同债务的担保。如民事责任即属于一般担保。它的缺点在于如果债务人没有责任财产或者在责任财产不足的情况下，债权人的债权就全部不能实现或者不能全部实现。所以，一般担保的功能在于促使债务人积极履行债务，但却无法保证债权人的债权的全面实现。
合同的特别担保是指针对某个特定的债务所设立的担保。通常所说的合同担保即为特别担保。由于合同担保是针对某个债务特别设立的，担保合同的履行不受或不完全受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债务，被担保的债权也能得以实现。同，担保合同一经成立，担保权人就可以依据法律的规定或当事人的约定实际占有担保人的财产，或从担保财产的折价或拍卖中优先受偿。这就使得债权的实现有了现实的物质保障。
这正是合同担保的优势所在。
（二）人的担保、物的担保和金钱担保
这是对特别担保的进一步分类，是根据担保的标的不同来划分的。所谓人的担保是以人的信誉设立的担保，是指在债务人的责任财产之外，设立第三人的一般财产作为债务的担保。当债务人不能履行债务，由第三人负责债的清偿。人的担保又可分为保证、连带责任和并存的债务承担三种形式。保证是指当事人以外的第三人作为担保人与债权人约定，当债务人不履行债务，由担保人按照约定代替债务人履行债务或者承担民事责任的担保方式。连带责任是指在存在数个债务人的情况下，每个债务人都负有向债权人清偿全部债务义务的责任方式，即数个债务人之间互相负有连带担保义务。并存的债务承担是指当事人以外的第三人加入合同关系，与原债务人共同承担合同债务的责任方式。新加入的债务人与原债务人负有同等的合同债务，债权人可直接向他主张全部合同债权。
物的担保是以物为标的设立的担保，指的是以债务人或者其他人的特定财产作为担保合同的标的，当债务人不履行债务，债权人可以依法或依约定将作为担保标的的财产进行处分后从中优先受偿。物的担保与人的担保不同，它不是以人的信誉作为担保，而是以一定的财产或财产性的权利作为担保。因此，此种担保一经设立就形成了担保物权，具有物权的效力。我国担保法规定物的担保包括抵押、质押、留置三种方式。
金钱担保是以金钱作为担保标的的担保，指的是当事人一方在债务之外预先向对方支付一定数额的金钱，当一方不履行合同义务，得损失相当数额的金钱的一种制度。金钱担保是将金钱的得失与合同债务的履行联系在一起，从而使当事人产生心理压力，促使其积极履行债务以保障债权的实现。金钱担保的主要方式就是定金。
（三）法定担保与约定担保
根据担保所产生的原因不同可分为法定担保和约定担保。法定担保是指直接根据法律规定而设立的担保。这种担保不是由当事人约定的，而是由法律直接作出的，符合法律规定条件，担保即可成立。如留置就属于法定担保。
约定担保是指由当事人自愿设定的担保。这种担保是由当事人自愿选择担保方式而设立的。当然，当事人只能在法律规定的担保方式中选择自己所需要的担保方式，而不能在法律规定的方式之外创设新的担保方式。我国担保法规定的可由当事人选择的担保方式主要有抵押、质押、保证和定金。
（四）原担保与反担保
根据担保的合同是主合同还是从合同可分为原担保和反担保。原担保是指为主合同的债务所设立的担保。为主合同担保的合同为从合同。所以，主合同的担保合同即为原担保。反担保是指为担保合同所设立的担保。在一般情况下，担保是主合同的债务人为保证履行债务而向债权人设立的。在第三人为债务人提供担保的情况下，第三人是需承担风险的。特别是在大宗的商品贸易、建筑工程承包、大额资金借贷等经济往来中，担保人的风险责任很大。这就会使得担保人望而却步。因此，为了换取担保人提供担保，由债务人或第三人向担保人提供担保，从而保护担保人的利益，调动担保人的积极性。此类由债务人向担保人提供的担保即为反担保。我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人提供担保，可以要求债务人提供反担保。”
反担保的方式主要有保证、抵押和质押三种。由于留置是法定的担保方式，不适用于由当事人约定的反担保。定金是一种事先支付一定金钱的担保方式，以向担保人支付一定的金钱作反担保的方式，会进一步削弱债务人的履行能力，与担保所具有的保障债权实现的功能不符，故实践中很少采用。所以反担保主要适用保证、抵押、质押三种方式。在以保证作为反担保方式，应以债务人以外的第三人作为保证人；如以债务人本人作为保证人，向原担保人提供反担保，则使债务人和保证人合二为一，起不到反担保的作用。只有债务人以其特定的财产或财产性权利设定抵押和质押作为反担保方式，才能真正起到保证原担保人的合法权益的作用。在由第三人提供反担保的情况下，则保证、抵押和质押三种方式均可适用。
根据我国《担保法》的规定，合同担保主要包括保证、定金、抵押、质押、留置等方式。由于抵押、质押、留置是担保物权，属于物权法范畴。因此，本章的合同担保只介给保证和定金两种。
第二节保证
一、保证的概念与特征
所谓保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务，由保证人按约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的保证，实际上指的是保证合同，是一种以合同关系为基础的担保方式，所以保证必须由保证合同双方当事人意思表示一致才能成立。那种只有一方的意思表示即可成立的保证不是担保法意义上的保证。在保证合同所涉及的法律关系中，为主合同的债务人提供担保的第三人为保证人，俗称保人；被担保的主合同的债务人为被保证人；主合同的债权人亦为保证合同的债权人。在债权人与保证人之间成立的合同关系，即为保证合同关系。保证合同的当事人为债权人与保证人，债务人即被保证人不是保证合同的当事人，而是当事人以外的第三人。债务人与保证人之间只是一种委托保证关系，而不是保证关系。两者是各自独立存在的法律关系。
保证合同作为一种担保方式，与其他合同及其他担保方式相比较，具有以下特征：
1.人身信用性
保证被称为人保，就是因为此种担保方式是以保证人的信誉和一般财产作为履行债务的总担保，而不是以保证人的特定财产作为履行债的担保。这是保证与抵押、质押、留置以及定金等以特定财产作为债务履行担保的物的担保的主要区别。所以，在保证担保中，保证人的信用特别重要，保证合同之所以能够成立，关键在于债权人对保证人的信任。当然保证人的信誉也是以其财产或者经济实力为物质基础。但保证人的财产只能构成一般责任财产，与担保的债务并无直接的关联性。因此，当被保证人不履行债务，债权人不能直接处分保证人的财产，而只能请求保证人履行保证义务，或承担保证责任。
