2.约定免责事由
所谓约定又称约定免责条件，是指由当事人约定的免责条款。免责条款，是指当事人在合同中事先约定，旨在限制或免除违约方将来责任承担的条款。
免责条款基于当事人的约定产生，合同法对此不作一般性规定，仅规定了格式合同的免责条款。
免责条款的约定，是对法定免责事由的补充，也为严格责任原则的适用奠定了基础。因为，根据严格责任原则，意外事件不能作为法定的免责事由，而当事人在订立合同是可以预见到的，为避免意外事件的发生导致违约，双方可以将意外事件约定为免责条款。此外，免责条款作为合同的重要条款，可以促进合同当事人公平合理的分配风险，避免不必要的诉讼和纠纷，其适用范围也日益广泛。
（二）不可抗力1.不可抗力的概念根据我国《合同法》第117条第2款的规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
对不可抗力的理解，古代法倾向于从客观方面认定，人力所不能抗拒的自然现象（如暴风雨、洪水、地震、猛兽等）为不可抗力。近代法倾向于从主观方面认定不可抗力，战争、罢工、通货膨胀等事件被认定为不可抗力。现代法则以折中说为通行理论，不能预见、不能避免且不能克服的客观现象是不可抗力。我国则采用折中说。
2.不可抗力的构成要件
（1）不能预见，即当事人无法知道事件是否发生、何何地发生、如何发生。
对此，应以一般人预见能力为判断标准。
（2）不能避免，是指当事人已尽了最大努力，用尽了所有措施，仍无法防止或避免事件的发生。
（3）不能克服，即当事人以自身的能力和条件无法战胜这种客观力量。如果事件的发生不能避免但能够克服，则不能认为合同履行不能。例如，运输经过的道路被洪水冲毁，但可以改换运输路线或改变运输方式的，债务人不能以不可抗力为由，要求免除履行债务。
（4）客观情况，即外在于人的行为的客观现象，包括第三人的行为。如果是由于标的物内部原因造成损害的，不构成不可抗力。例如，饭店向消费者提供受污染的食品，他就不能以污染是不能预见或不能克服为由主张免责。
3.不可抗力的范围
不可抗力主要包括以下几种情形：
（1）自然灾害。对于自然灾害是否属于不可抗力，各国立法不尽相同。法国法不认为自然灾害是不可抗力，英美法则加以承认。我国法律认为自然灾害属于典型的不可抗力。
（2）政府行为。当事人订立合同后，因政府颁布新的政策、法律法规或采取新的行政措施，导致合同不能履行。如颁布禁运的法律法规、实施征用或征收等。战争在某种意义上也属于政府行为。
（3）社会异常事件。这是社会中人的行为，如罢工、动乱、战争等。
4.不可抗力适用的效力
（1）合同的变更或解除。不可抗力的发生，阻碍了合同债务的履行，可能导致合同全部不能履行、部分不能履行或一不能履行（或称不能按履行）。对于部分不能履行或一不能履行，双方当事人可以变更合同，采取部分履行或延期履行。对于全部不能履行、部分履行或延期履行已不能实现合同目的的，根据《合同法》第96条第1款的规定，当事人可以解除合同。例如，某玩具生产厂家与商场签订合同约定，圣诞节前玩具厂向商场提供一批圣诞玩具。玩具厂已如约提供了部分玩具，但临近圣诞节，玩具厂的工人罢工，生产被迫停滞，厂家无法按约定在圣诞节前提供全部的玩具。此，双方可以变更合同，约定厂家在恢复生产后，提供余下部分的玩具。但是，如果商场主张，其订购这批玩具的目的是赶在圣诞节前销售以获利，厂家在圣诞节后提供对其销售已无益处，反而有可能滞销，无法实现合同的目的。在此情形下，商场有权解除合同。
（2）免责或部分免责。根据《合同法》第117条第1款规定，因不可抗力不能履行合同，导致合同的解除，不产生违约责任。根据合同是部分不能履行或全部不能履行，当事人可以部分或全部免除责任。此外，如果损失是不可抗力与债务人的原因共同导致的，债务人应承担相应部分的责任。
（3）当事人一方的通知义务与证据的提供。根据《合同法》第118条规定，当事人一方应将不可抗力的事实通知对方，使其能及采取措施防止损失的发生。当事人还应提供有关证明文件，证明不可抗力的存在及其对合同履行的影响。这是根据诚实信用原则产生的附随义务。
（4）当事人的减损义务。不可抗力发生后，债务人一方应采取适当的措施减少损失的发生，未尽减损义务使债权人的损失扩大的，就扩大的部分债务人负赔偿责任。债权人一方也有义务采取措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。
（5）迟延履行不能免责。根据《合同法》第117条第1款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这是对债务人迟延履行的加重责任。
（三）债权人的过错
债权人的过错导致合同不完全履行的，债务人不负违约责任。如前所述，债权人受领迟延的，除非债务人有故意或重大过失，否则其债务可以减轻或免除。
实践中，债权人的过错往往构成违约，例如定作人不按期提供材料，发包人变更工程计划，提供的资料不完整，资金到位不及等。此，债务人可以债权人的过错要求免责，还可以请求债权人承担违约责任。
第四节违约责任形式
违约责任形式，是指当事人承担违约责任的方式。我国《民法通则》和《合同法》均有规定。根据《合同法》第107条规定，违约责任的基本形式包括：继续履行、采取补救措施和赔偿损失。除此外，还包括违约金和定金责任。
一、继续履行
（一）继续履行的含义
继续履行，是指违约方当事人应当承担继续履行合同义务的违约责任。有的称之为实际履行，但实际履行的外延较继续履行大，除了包含违约方继续履行合同义务外，还包括当事人按照合同约定履行债务。有的称之为强制履行，强制履行仅指法院强制违约当事人继续履行合同义务。而继续履行则包括在法院强制以及债权人的要求下，违约当事人继续履行合同义务的情形。由此可见，继续履行作为独立的违约责任形式，既不同于一般意义上的合同履行，也不同于法院判决的强制履行。
是否将继续履行规定为违约责任形式，各国立法并不一致。大陆法系国家将继续履行作为一种独立的违约责任形式。例如，《法国民法典》第1184条规定，双方契约当事人一方不履行其债务，债权人有权选择；或者如给付可能，请求他方当事人履行契约；或者解除契约而请求赔偿。在英美法系国家，普通法的违约补救措施主要是损害赔偿，继续履行只是衡平法上的补救措施，只有在损害赔偿不能充分补救违约损失，才能加以运用。例如，交付的标的物是特定的，不可在市场上找到符合约定的替代物，而且继续履行仍有可能。
我国《合同法》将继续履行确定为一项独立的违约责任形式，与损害赔偿、违约金等并存，相互补充。
（二）继续履行的构成要件
1.须存在违约行为
继续履行作为一种违约责任形式，以违约行为的发生为前提条件。继续履行的实质是违约方仍须按合同约定的内容履行义务，并不是履行新的合同义务。
2.须守约方请求违约方继续履行合同
继续履行以守约方提出请求为条件，法院不得直接判决。是否请求继续履行是守约方的权利。
3.须没有排除继续履行适用的情形
也就是说，违约方能够继续履行合同，或违约方继续履行合同不会产生不合理的结果。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此应无条件适用继续履行的责任形式。例如，支付货款、返还借款等，债务人不能以自己无偿付能力为由拒绝履行。根据我国《合同法》第110条规定，排除继续履行适用的情形主要有：
（1）法律或事实上不能履行（履行不能）。由于此情形下，违约当事人没有能力履行义务，继续履行已经成为不可能，故排除继续履行违约责任方式的适用。例如，甲方与乙方约定，甲方向乙方提供新鲜的哈密瓜，但甲方没有按期提供，却以更高的价格将全部哈密瓜卖给丙。如果客观上甲方仍可以从其他渠道购得哈密瓜交付给乙方，乙方可要求甲方继续履行。如果双方约定，甲方提供的必须是其自己出产的哈密瓜，则是特定物的买卖。由于甲方已将哈密瓜全部售出，合同在事实上已不能履行，乙方只能采取其他方式要求甲方承担违约责任。
（2）债务的标的不适于强制履行。债务的标的是否适于强制履行依债务的性质确定。具有人身性质的债务不可强制执行，例如提供劳务合同、演出合同、科研合同等，强制继续履行将侵害债务人的人身自由。强制履行有重大困难或强制履行将产生不合理结果的，也应排除继续履行的适用。例如，租赁合同的期限是3年，承租人只承租了1年即毁约，如果要求承租人继续租住至3年期满，在执行上是不合理的。
（3）强制履行的费用过高。履行费用过高，主要指继续履行的费用高于赔偿金、违约金。继续履行着眼于对违约对方当事人的救济，不是对违约方的惩罚。可以选择多种方式弥补对方损失，继续履行费用过高的，不宜采用，否则将加大违约成本，与诚实信用、公平交易等基本原则相违背。例如，小张花了1万多个小达到某项网络游戏的最高级别，然后将使用该级别游戏的权限出售给小李。不料，在转让前游戏积分被开发商无故清零。根据合同的相对性，小张须向小李承担违约责任，但不宜采继续履行的违约责任方式，因为强制小张履行合同的代价太大，对双方均不合理。再如，运输车辆遇车祸需要修理，如果维修费用过高，且要等待很长间，则不应要求该承运人继续履行合同。
（4）债权人在合理间内没有要求继续履行。债权人请求继续履行的，应在违约行为发生后的合理期限内提出，合理间应根据具体情况判断。例如，季节性物品的供应，债权人未及要求继续履行，过了生产季节，债务人无须再承担继续履行的违约责任。
（三）继续履行与相关违约责任形式的关系
1.继续履行与违约金的关系
违约金可分为补偿性违约金与惩罚性违约金。补偿性违约金具有预定损害赔偿额的性质，不能与继续履行同并存。惩罚性违约金则可以与继续履行并用，《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
2.继续履行与赔偿损失的关系
继续履行与赔偿损失可以同并存。我国《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”
3.继续履行与合同解除的关系
继续履行与合同解除在救济的方向上是相反的，因而两种责任形式不能同适用。合同解除后，当事人的权利义务关系终止，不再受合同效力的拘束，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失，不能要求继续履行。
二、采取补救措施
（一）采取补救措施的含义
采取补救措施，作为一项独立的违约责任形式，是指对不适当履行合同（质量不符合约定）加以矫正，消除履行缺陷的具体措施。具体措施主要有修理、更换、重作、退货、减价等。我国目前立法的相关规定体现在《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律法规中。
1.《合同法》第111条规定：对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
2.《消费者权益保护法》第44条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。”
3.《产品质量法》第40条规定，售出的产品有法定情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货。
此外，《合同法》分则各类有名合同中，也有关于采取补救措施的规定。
（二）采取补救措施的条件
1.违约方履行合同义务不符合质量要求
采取补救措施的前提条件是当事人一方已经履行了合同义务，如果不履行义务或部分履行了义务的，应当承担继续履行的责任。违约方履行义务的标的质量不符合约定，不是标的量上的不完全，对方当事人可要求违约方采取修理、更换、重作、退货、减价等措施加以补救。
2.采取补救措施是必要和可能的
在履行的结果具有可补救的余地，采取补救措施可以达到合同目的的情形下，才有必要采取补救措施，否则应考虑其他的违约责任形式。
（三）采取补救措施的适用
在采取补救措施的适用上，应注意以下几点：
1.质量不符合约定，当事人对违约责任形式有约定者从约定；没有约定或约定不明，首先根据《合同法》第61条加以确定，仍不能确定违约责任形式的，才适用这些补救措施。根据《合同法》第111条规定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
