其二，在消极资格方面。在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。所谓“直系亲属”，是指配偶、父母、子女等；所谓“主要社会关系”，是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等；直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；公司章程规定的其他人员；中国证监会认定的其他人员。
此后，2002年1月9日中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合公布《上市公司治理准则》，其第49条规定：“上市公司应按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务”。
应当说，上述规范文件中有关独立董事任职资格的规定，对于确保独立董事的独立性将发挥积极的作用。
（3）独立董事的选任
独立董事功能发挥的前提是要确保其“独立”性，而其选任程序在很大程度上决定其是否具有独立性。对此，《指导意见》第4条规定对独立董事的提名、选举和更换作了如下的规定：
第一，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。
第二，独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人同意。
第三，在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。
第四，中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。
第五，对于指导意见发布前已担任上市公司独立董事的人士，上市公司应将前述材料，在指导意见发布实施起一个月内，报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。
由上可知，在确保独立董事独立性方面，证监会发挥着至关重要的作用。但有学者认为，由行政主管部门把关的做法是弊大于利，虽可推动独立董事改革的进行，但不利于公司市场的运作，为行政权力的不当干预留下借口；因此，有学者建议，建立专门选派独立董事的中介机构，例如在证券业协会成立中国独立董事公会，发挥监督职能，建立独立董事的声誉信用记录，每家上市公司选拔任用独立董事，需经独立董事公会推荐，由上市公司股东大会进行选举后确定，并建立大股东回避制度，不参与提名与表决。应当说，这种模式有参考价值。
（4）独立董事的职权
独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人，或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人影响。赋予独立董事明确的职权，是独立董事制度发挥作用的重要条件之一。独立董事的职权应定位于对董事、经理业务行为妥当性的监督，从而发挥其在公司战略决策、长远发展等方面的“专才作用”，依照《指导意见》第5条规定，为充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：
第一，抑制关联交易权。独立董事的最大功能，在于抑制控股股东和公司之间的关联交易，《指导意见》第5条第1款第1项规定：“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易），应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。”独立董事行使此项职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。
第二，提议权。独立董事的提议权，包括：向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；但是，该提议权一经董事会否决，其存在则毫无意义，对于“内部人控制”完全无制衡之功能。
第三，独立决定权。《指导意见》第5条第1款第5项规定：“独立董事可以独立聘请外部审计机构和咨询机构”，独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。独立董事行使此项职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。
第四，征集投票权。《指导意见》第5条第1款第6项规定：“独立董事可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。”
第五，发表独立意见权。《指导意见》第6条第1款规定，独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见。
第六，知情权。依照《指导意见》第7条规定，我国境内上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。
（5）独立董事与监事会关系的协调
在我国，围绕上市公司治理，对于引进英美独立董事制度，社会各界颇有争议。争论的焦点主要是如何处理独立董事制度和监事会的关系。也就是说，争论点主要在于，是把上市公司治理的重心放在董事会、还是监事会、抑或两者并重的问题。围绕这问题，学术界的看法有三种：一是认为中国上市公司的监事会根本不起作用，应当将重心放在董事会，主张借鉴英美国家的作法引进独立董事制度，改造上市公司的董事会，提高董事会和董事的独立性，充分发挥董事会对控股股东和公司内部人的制约监督作用，维护投资者的利益。另一种主张则相反，他们认为，独立董事制度是一元制度的产物，我国采取二元制度，监事会专门履行监督职能，如果监事会的作用不能有效发挥，也很难期待独立董事能发挥作用，而且，如果引进独立董事制度，其与监事会之间的职能就会发生“撞车现象”。第三种观点为折衷观点，认为董事会和监事会应当并重，关键是要处理好独立董事与监事会的关系。一方面，他们主张引进独立董事制度，加强董事会的独立性，强化对公司内部人与控股股东的监督，另一方面也要充分发挥监事会的职能，引进独立监事制度，强化监事会的监督作用。
与上述学界观点相应的，2005年公司法修订过程中围绕上述问题，立法者同样也曾犹豫过。国务院提请审议的《中华人民共和国公司法（修订草案）》规定“上市公司董事会成员应当有1／3以上的独立董事”。但在二次审议公司法修订草案时，该审议稿却改为“上市公司可以设独立董事，具体办法由国务院证券监督管理机构规定”。同时，全国人大法律委员会的情况汇报指出，“考虑到本法已经明确规定股份有限公司都要设监事会，对在上市公司中推行独立董事制度的问题，宜只作上市公司可以设独立董事的原则性规定。”这表明，立法者已经注意到独立董事与监事会职能的交叉，将必须设独立董事改为可以设独立董事。但在公司法修订草案第三次审议中草案的规定又回到了原点，即“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定”。最终，该规定成为了现行法上的规定。
在此，本书认为，尽管理论上可以从不同的角度对独立董事和监事会的监督职能进行划分，如内部监督和外部监督、事前事中事后监督、合法性和妥当性监督，但实践中两种监督却很难划清。为避免影响监督的效能，借鉴日本法的作法颇有意义。即，公司可以在“一元制”或“二元制”的治理模式中作出选择，如果采取“一元制”的治理模式的话，那么公司不必设置监事会；同样，如果公司采取“二元制”的治理模式的话，那么就不用设置独立董事。
2.董事会秘书
根据《公司法》第217条规定，董事会秘书为公司高级管理人员。依据《公司法》第124条规定，上市公司设董事会秘书。其实，早在2005年修订《公司法》之前，我国上市公司就已实行设置董事会秘书的制度，2005年修订的《公司法》是肯定了上市公司的实践。
在公司法正式确立董事会秘书制度之前，我国有关董事会秘书的规范文件已有不少，比如1994年国家证监委、国家体改委联合发布的《到境外上市公司章程必备条款》、1996年上海证交所发布的《上市公司董事会秘书管理办法（试行）》、1997年证监会发布的《上市公司章程指引》，以及1999年证监会发布的《境外上市公司董事会秘书处工作指引》等。虽然这些规范文件关于董事会秘书的地位、任职资格以及职责等方面的规定不尽相同，但2005年修订的《公司法》明文确立了董事会秘书的法定地位及职责，这对于完善董事会制度甚至公司治理结构具有一定意义。
