第70章 国际投资法(3)

二、资本输入国的外国投资市场准入制度

（一）外国投资市场准入制度的概念和法律依据

在国际投资法中，所谓市场准入，就是指一国政府是否对外资开放其投资市场，也即资本输入国是否允许外国资本投入本国特定的产业领域以及在何种条件下进入。

在某种意义上，资本输入国的市场准入制度是国际投资法所要解决或调整的首要问题，因为，如果资本输入国不允许外资进入其市场，那么资本输入国的市场准出制度以及投资保护等问题也就失去了其存在的意义。在国际投资法中，市场准入制度主要是通过赋予投资两种权利来解决两个问题：第一种权利是投资准入权，只有获得了这种权利，投资者才能对资本输入国进行投资，其投资也才能获得合法性；第二种权利是展业权，只有获得了这种权利，投资者才能独立自主地依法对其投资进行经营管理和开展业务。需要指出的是，资本输入国允许外国资本的进入本身并不意味着投资者同时获得了展业权，有时也需要资本输入国政府予以明确的肯定。譬如，资本输入国政府可能允许外资投入其某个产业，但是，投资者可能只被允许持有股份并获得投资收益，而不允许其参与公司的日常经营管理。又譬如，资本输入国政府可能允许外国投资者在其境内投资设厂生产某种产品，但是，该国政府可能又会同时规定投资者必须将产品全部出口，而不允许在其境内销售有关产品。相对于发展中国家而言，由于本身就在资本、技术和经营管理等方面具有比较强的优势，发达国家的投资环境是比较宽松的，市场准入的口子开得比较大，条件也比较少；而发展中国家的投资环境相对比较严格，禁止性和限制性的规定相对较多，但是其在允许和鼓励外资进入的领域所提供的优惠政策则比发达国家较多。之所以如此，主要是由于发展中国家在许多方面处于劣势地位，出于国家军事和经济安全的考虑，也为了在借助外资发展经济的同时，保持住自己稀缺的微弱优势和不使差距进一步扩大，大多对外资在市场准入方面作出了种种禁止性和限制性规定。当然，考虑到自身基础比较薄弱，许多发展中国家大多在设置禁止性和限制性规定的同时，也在允许和鼓励外资准入的领域提供了非常优惠的投资政策。

前面已经讲过，虽然从国际经济学和国际政治的角度考虑，国际投资有利于资本输出国在全球范围内优化资源配置，降低成本和获得利益最大化，同时也有利于资本输入国的经济发展和就业水平的提高，但是，这只是理论上的分析，在实践中，由于投资者、资本输出国和资本输入国的利益并不总是一致的，因此，资本输入国如果不对外资进行引导和管理，其通过对外资开放市场换发展的目的就有落空的风险。譬如，如果资本输入国不加引导和管制，外国投资者所投资的项目就有可能是高污染项目，有的甚至以投资为幌子，实际上就是为了向资本输入国倾泻垃圾。又譬如，资本输入国希望通过提供优惠税收政策吸引外资投入并扩大再生产，但外资有可能就是为了税收优惠而来，一旦优惠期满，其立即注销，并改头换面重新在资本输入国注册成新的外资公司，以求继续享受税收优惠政策，而对其因税收优惠所得的利润，其有可能完全汇出，或者通过转移定价将利润转走，根本不考虑长期持续发展和扩大规模的问题。此外，处于国家军事安全和经济安全的考虑，资本输入国可能禁止或限制外资进入对国家军事或经济安全构成威胁的地区、产业。根据国际法所确立的国家经济主权原则，任何主权国家都有权独立自主地选择其政治、社会、文化和经济制度，且不受任何形式的外来干涉、压制和威胁；每个国家对其境内的全部财富、自然资源以及全部经济活动，都享有并且可以自由行使的完整的永久主权，其中包括占有、使用和处置的权利。该原则的确立为资本输入国对外资市场准入进行法律调整提供了法律依据，它使得资本输入国的经济主权得到了确认，使得资本输入国能够决定是否允许或者依据什么条件允许外资进入本国市场，从而在实现自身经济发展目标的同时，兼顾国家在安全、公共健康和公共道德以及环境等方面的利益诉求。

（二）外国投资市场准入规则的种类

市场准入制度的作用主要是对外资进入的方向予以引导和管理。各国一般都对禁止或限制外资进入的部门予以明确的规定，而未作禁止性和限制性规定的部门通常是允许外资进入的部门。但也并不尽然，需要指出的是，在国际服务贸易领域，根据世界贸易组织《服务贸易总协定》的规定，一国通过在他国设立商业存在提供服务被列为国际服务贸易的一种，而在他国设立商业存在本身就是一种对服务业的投资行为。根据WTO各成员所确立的谈判规则，服务贸易市场准入采用了“肯定清单”的承诺方法，也即只有列入肯定清单的服务部门才对外资开放，未列入清单的则不在开放之列。同时，各成员还可以对允许外资进入的服务部门设定一系列的市场准入限制。

根据不同的分类标准，市场准入规则可以分为不同的种类。譬如，根据外资投入的产业，市场准入规则可以分为传统产业的市场准入规则和服务业的市场准入规则。而根据资本输入国在相关产业领域的立场和态度，有关市场准入规则可以分为禁止性规则、限制性规则、一般性规则和鼓励性规则。我国在外资市场准入方面就采取了这种做法。我国《指导外商投资方向暂行规定》将投资项目分为鼓励外资投资的项目、允许外资投资的项目、限制外资投资的项目和禁止外资投资的项目四类，并分别对鼓励外资投资的项目、限制外资投资的项目和禁止外资投资的项目作出了原则性的列举性规定，而不属于鼓励类、限制类和禁止类的项目则为允许外资投资的项目。在此基础上，我国政府还根据国家经济的发展情况，定期编制和修订《外商投资产业指导目录》。从有关规定和产业目录来看，除了明确禁止外资投资的产业外，我国政府还在一些鼓励类和限制类但又关系国计民生的重要产业和项目上，特别规定“不允许外商独资经营”或“由国有资产占控股或主导地位”。这说明，即便是鼓励外资投资的产业和项目，资本输入国仍然有权对其进行限制。

（三）国际上普遍采取的外资限制性规定

1.对享受投资优惠设置的条件限制

为了吸引外资，许多国家都在税收减免、土地使用等方面对外资提供了优惠待遇，有的国家甚至设置专门的经济特区来吸引外资并对外资进行统一管理。

但是，为了达到引导外国投资者投资行为的目的，这些资本输入国通常会对有关优惠待遇的获得作出一定的条件限制，譬如要求有关投资项目必须是高新技术项目、出口导向型项目等。

在导读案例一中，根据我国政府当时的外商投资相关法律规定，符合条件的外商投资项目，将依法享有“免二减三”的所得税税收优惠。该开发区政府为吸引外资而私下承诺的“免五减五”因违反国家法律规定属于无效。

2.对外国资本本身的限制

为防止外国投资者以及本国投资者规避法律规定或利用法律漏洞以外资形式骗取有关优惠待遇，导致国家吸引外资发展经济的目的落空，资本输出国一般都会对外国资本本身作出一定的限制，此种限制主要涉及在对外国投资的界定以及资本来源和构成等方面。这些限制的法律意义在于确定有关投资是否为外国投资，其投资方式或者构成内容是否合法，等等。

（1）对外国投资主体的限制

对外国投资主体的限制主要是指资本输入国对外国投资者的身份规定有一定的条件要求，譬如规定外国投资者必须是具有外国国籍的自然人、法人或非法人实体。在实践中，有关国家对外国投资者身份的要求不尽一致，有的将来自本国特定地区自然人、法人或非法人实体的投资也视为外国投资，譬如中国对来自港澳台的投资就是如此；也有的将来自被外资控制的本国公司的投资也视为外国投资，譬如墨西哥；还有的将来自被本国控制的外国公司的投资视为本国投资或者不视为外国投资，但是，由于信息收集成本较高，此种限制往往落空。

历史上，也有一些国家仅允许外国资本以借贷的方式进入本国，外国投资者并不能对资本输入国进行直接投资，而由于缺乏制度保障和决策失误等各种原因，许多发展中国家限制外国投资主体进入而通过以借贷方式发展经济的方法并没有达到目的，相反却把各种投资风险都集中在了自己身上。这也是南美等国在1980年代爆发国际债务危机的主要原因。

（2）对外国投资的资本化要求

对外国投资的资本化要求是指资本输入国要求外国投资者的投资必须是全部来自境外或者要求其来自境外的投资不得低于规定的比例。资本输入国之所以这么规定，目的在于防止外国投资者在资本输入国融资作为资本在资本输入国进行投资，从而加剧资本输入国资本短缺的情况。一般来讲，资本输入国为了尽可能多地吸引外资，大多不要求外国投资者将其投资一步到位，而是在公司注册制度上采取了认缴制的方式，要求外国投资者在注册成立公司法人时到位境外资金不得低于其注册资金的法定比例，其余差额部分可以在法定期限内逐步到位，而投资者的后续投资者可以是来自境外，也可以是其在资本输入国投资所获得的盈利。这种注册方式大大降低了外国投资者在资本输入国投资的注册门槛。但是，由于在这种注册方式下，外国投资者所注册公司的实际资产可能与注册资本严重不一致，虽然债权人在该外资公司资不抵债时可以追究外国投资者注册资金不到位的责任，但该外国投资者可能根本就没有那么多的资本，这就在现实中不可避免地增加了交易风险。因此，包括我国在内的一些资本输入国政府一般都会对注册资金不到位的外商投资公司进行比较严格的监督管理，并且对此类公司在资本输入国的借贷行为实行控制或者规定更加严格的借贷条件。

（3）对外国投资的资本构成限制

对外国投资的资本构成限制又称为出资方式限制，即对外国投资者可以用什么在资本输入国进行投资的法律限制。由于资本输入国的情况不同，其对外国投资者出资方式的限制也不尽相同：有的国家规定外国投资者的投资必须是包括有价证券在内的可自由兑换的外币现金，其主要目的在于外币现金可以在有效缓解本国资本短缺的同时，还可以缓解本国外汇储备短缺的状况；有的国家则除允许外国投资者以外币现金进行投资外，还允许外国投资者以包括机器设备和原材料等有形资产进行投资，但外国投资者必须对有关有形资产拥有合法的权利，并且，权利人对此种权利的行使不得侵害第三者的合法权利；还有的国家也允许外国投资者以包括知识产权在内的无形资产进行投资，有的国家甚至允许外国投资者以其管理经验进行投资。在实践中，考虑到除外币现金以外，对其他出资（包括有形资产和无形资产）的估价可能弹性较大，容易产生欺诈行为，许多国家（包括中国在内）都对有形资产和无形资产的出资方式进行了限制，譬如中国，《中外合资经营企业法》第24条规定，作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的，且对有关机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格；第25条规定，作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：能显着改进现有产品的性能、质量，提高生产效率，或者能显着节约原材料、燃料、动力；第27条更进一步规定，外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。

3.对外国投资者投资范围的限制

对外国投资者投资范围的限制主要是指为资本输入国允许或不允许外国投资者投资哪些领域或行业，在允许外国投资者投资的领域或行业，外国投资者需要满足哪些条件。