2006年4月29日，×市中级人民法院再审终审裁定驳回上诉，维持原判。此后，周××仍然不服，我们也支持他申诉，终于争取到浙江省高级人民法院的再审。
争议焦点周××的行为是否构成玩忽职守罪。
审理判决
浙江省高级人民法院〔2008〕浙刑再字第2号刑事判决书：本院认为，原审被告人周××身为公安警务人员，明知何××涉嫌诈骗犯罪的情况下，不认真履行职责，应马××的要求，擅自决定私放，导致何××再次实施诈骗犯罪，其玩忽职守行为客观存在。鉴于本案的具体情节和危害后果，被告人周××玩忽职守行为属情节显着轻微，可不认为是犯罪。原裁判对周××的行为定罪并适用刑罚处罚不当，依法应予改判。周××及其再审辩护人提出周××不构成玩忽职守罪的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第13条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条第（一）项、第189条第（二）项、第162条第（二）项、第206条及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第312条第（二）项的规定，判决如下：
1.撤销×市人民法院〔2004〕第2号刑事判决书和×市中级人民法院〔2006〕第4号刑事裁定中对原审被告人周××的定罪量刑部分，维持其余部分（原审对钱××不予定罪部分）；
2.原审被告人周××无罪。
经典评析
周××的行为是否构成玩忽职守罪？
我认为，×市中级人民法院2006年4月29日刑事裁定书对上诉人周××作出“驳回上诉，维持原判”的判决不当，请求浙江省高级人民法院依法改判周××无罪。理由是：
一、认定周××构成玩忽职守罪缺乏事实依据和证据支持
×市人民法院〔2003〕第425号刑事判决书认定周××构成私放在押人员罪。×市人民法院2006年1月25日〔2004〕第2号刑事判决书认定周××构成玩忽职守罪。公诉人在再审中仍然指控周××是私放在押人员罪。
×市中级人民法院2006年4月29日〔2006〕第4号刑事裁定书认定周××构成玩忽职守罪。公诉人在再审二审中没有坚持周××是私放在押人员罪，并对本辩护人“周××不构成玩忽职守罪”的辩护意见表示“从理论上来理解是可取的”。对于周××构成私放在押人员罪的事实已经被否决，而对周××构成玩忽职守罪的证据，公诉人并没有向法院提供。如果公诉人以私放在押人员罪的证据作为玩忽职守罪的证据，也应当根据《刑事诉讼法》第47条的规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”再审时没有对周××构成玩忽职守罪的证据进行质证。再审二审，本辩护人在法庭上着重提出这个问题，审判人员问检察机关是否有书证、物证出示？出庭检察员表示没有。因此，在检察机关没有出示周××构成玩忽职守罪的书证、物证的情况下，再审二审裁定书“驳回上诉，维持原判”，仍然认定周××构成玩忽职守罪不仅仅是证据不足，而是没有证据的问题。
二、周××的行为不构成玩忽职守罪
《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”而周××的行为无论在行为性质、损害后果、行为与损害后果的因果关系和法律适用上与玩忽职守罪都是不相符的。
1.再审二审裁定书没有区分行政责任与玩忽职守罪的界限。本案中，当马××将何××扭送×公安局刑侦署时，其性质属民间的债权债务纠纷还是诈骗犯罪是不明确的。马××将何××扭送公安部门，目的是拉大旗作虎皮，逼何××还债。如果他真的想通过有关部门处理何××，那么，他应将何××扭送公安经侦部门。根据当时的证据材料和公安机关的内部分工，周××既无权管辖，更无权对何××采取刑事强制措施，也就是说周××并无法定职权可以供他“玩忽”。何况当时公安部三令五申公安机关不要插手经济纠纷，如果周××插手经济纠纷，则违反《公安机关办理刑事案件程序规定》，有“滥用职权”之嫌了。
2.再审二审裁定书没有理清周××行为与损害后果的因果关系。本案中，周××让马××自行带回何××向经侦大队举报，这与两人后来合作诈骗第三人不存在《刑法》上的“必然因果关系”，甚至连“偶然因果关系”都谈不上，更说不上主要或直接因果关系。退一步说，周××将案件移送经侦大队处理，根据当时的事实和证据及惯例，经侦大队也不一定立案并决定拘留何××。根据×市公安局经侦大队统计，类似的案件当时的立案率不到30％，70％以上是不立案的。如果放走的人又犯罪了，就追究经办人的刑事责任，显然是错误的。再审二审裁定书认为周×ד私放何××，致使何××再次进行诈骗犯罪的活动”，是人为构筑了周××行为与损害后果的因果关系，导致周××承担不应当由其承担的刑事责任。
3.再审二审裁定书认定的损害后果未达到构成犯罪的数额标准。根据1999年9月16日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）（二）玩忽职守案（第397条）“玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤10人以上的；
（2）造成直接经济损失30万元以上的，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失超过100万元的……”
而本案中，马××带回何××后，两人诈骗价值为17万元的棉纱。所以，即使要周××承担这两人的损害后果，也没有达到最高人民检察院规定的构成犯罪30万元以上的立案数额标准。
4.再审二审裁定书认定周××的行为“造成恶劣的社会影响”，这是言过其实，并且规避法律。首先，根据《刑法》的适用原则，凡法律有具体明确的量化标准的，应该适用量化规定，而不能随意选用不能量化的“恶劣社会影响”的规定；其次，根据“高检”的规定，“造成恶劣的社会影响”其程度应相当于“严重损害国家声誉”，也就是说其事件至少应该达到涉及面广、负面效应大、知悉者多，在公众中影响恶劣的程度，而就本案来说，远未达到这一程度；其三，审理和判决中都没有出现“造成恶劣的社会影响”的事实和证据，我们不能以司法人员主观推断作为定罪的依据。
5.再审二审裁定书适用法律违背了法条竞合的适用原则。公诉人在再审二审中没有坚持指控周××是私放在押人员罪，也没有明确说周××是玩忽职守罪，其态度是任由法官定夺。《刑法》第397条玩忽职守罪和《刑法》第400条的私放在押人员罪，两者之间存在包容竞合关系。从形式逻辑上讲是属种关系。概念的从属关系，是客观事物一般与特殊的关系的反映，属概念反映某类事物的共同性，种概念反映某类事物中的某一小类事物的特殊性，小类事物总是包括在其同类事物之中的。既然再审判决书已经否定周××是私放在押人员罪，又肯定周××玩忽职守罪，好比否定是黑猫却又认定是猫，这是违背形式逻辑学科学的。在法理上讲，这又是普通法与特别法的关系，根据法条竞合的适用原则，特别法应当排斥普通法的适用，这在我国《刑法》学界已经成为定论。周××根据《刑法》第400条评价无罪而换《刑法》第397条定罪，这违背了法条竞合的适用原则。
6.再审二审裁定书认定周×ד明知何××涉嫌诈骗犯罪”，这是强加于人，以此定周××玩忽职守罪是无限上纲。根据马克思主义认识论，认识是辩证运动过程。人对事物的认识往往不是一次就可以完成的。人对事物认识的偏差，所谓“横看成岭侧成峰”，并不违背马克思主义认识论。在当时的条件下，仅凭口述，周××不可能“明知何××涉嫌诈骗犯罪”。后来何××真的涉嫌诈骗犯罪，以此来推论周××当时就“明知何××涉嫌诈骗犯罪”这种逆向推理是不科学、不严谨的。况且，再审二审裁定书的认定也是自相矛盾的。根据我国《刑法》理论，玩忽职守罪是过失犯罪，既然认定周×ד明知何××涉嫌诈骗犯罪”，那就不是玩忽职守罪。过失和明知是相互排斥的。
综上，无论根据我国《刑法》的法理、法条还是逻辑推理、认识理论等，周××的行为均不构成玩忽职守罪。
三、周××的行为已经过了追诉期限，依法不再追诉《刑法》第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年……”
《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”从字面上理解，《刑法》规定的是从行为实施终了时起，这是没有疑义的。
本案中，周××的行为发生在1998年6月15日。如果说玩忽职守罪是结果型犯罪，必须发生了严重结果才构成犯罪，那么，何××1998年7月11日诈骗犯罪就是危害后果发生之日，追诉期限也只能从该日起计算。而2003年10月14日周××才被追诉，两者相距五年零三个月。很明显，即使周××构成玩忽职守罪，也因为早就经过五年追诉期限而不应该再追诉。
再审二审裁定书认定“此恶劣影响一直处于持续状态”，这是对法律规定的任意曲解。如果按照“影响”计算追诉期限，将找不到追诉期限的起算日，实际上就否定了时效的法律规定。
周××多年来一直奋战在公安第一线。1985年省警校毕业后先后担任刑侦大队中队长、副大队长、派出所所长等职。在18年的从警生涯中两次荣立三等功，被评为“优秀侦查员”、“人民满意警察”，曾经被×市列为“全市十佳卫士”候选人，也受到人民群众“三个代表深贯彻、立破奇案建奇功”，“人民卫士、迅速破案”的赞扬。周××所涉案由的实质是工作上的不周到，应该由行政教育处理而不宜用刑法来调整。如果为了某些原因硬要定罪，势必违背罪行法定原则和罪刑相适应原则，会在司法界造成负面影响，不利于公安民警的权益保障。胡锦涛总书记在党的十七大上提出的科学发展观，其核心是以人为本，强调保障人民各项权益。中共中央政治局常委、中央书记处书记、国家副主席、中央深入学习实践科学发展观活动领导小组组长习近平，当年担任浙江省委书记时，在听取浙江省高院党组工作汇报后强调：“要更新司法理念，在刑事审判中，要确立‘无罪推定’、‘疑罪从无’等现代司法理念。”我觉得他讲的很专业，很有道理。办案要考虑社会效果，要经得起历史的检验。从2003年10月14日周××被刑事拘留，多次的审判和不断的申诉延续至今，希望人民法院“坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”，作出一个让人心服口服的判决。
（二）人民法院能否随意变更指控的罪名
×市人民法院〔2003〕第425号刑事判决书认定周××构成私放在押人员罪。×市人民法院2006年1月25日〔2004〕第2号刑事判决书认定周××构成玩忽职守罪。人民法院随意变更指控的罪名，根据我国《刑事诉讼法》的规定是有问题的。
1.违反了《刑事诉讼法》控审分离的原则。《刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”《刑事诉讼法》要求“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”不能包办代替，更不能越俎代庖。
2.违背了刑事诉讼不告不理的原则。《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”第47条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》不告不理的原则，是对法院职权的限制。法院只能就检察机关所指控的罪名进行调查和审判，随意变更指控的罪名，等于剥夺了被告人及其辩护律师的辩护权利，丧失了法院中立的身份。
