被告一帆公司成立于2004年8月，其所生产的产品JF-100HW型干手机与原告三菱株式会社的JT-SB216DS型干手机对比，在外观（尺寸、线条、颜色等）方面基本一致。被告均安公司位于杭州市余杭区，销售被告一帆公司生产的JF-100HW型干手机。
原告三菱株式会社认为两被告生产、销售JF-100HW型干手机行为构成对原告三菱株式会JT-SB216DS型干手机知名商品特有装潢的模仿。2007年7月，原告三菱株式会社以不正当竞争为由，向杭州市中级人民法院起诉被告一帆公司和被告均安公司。
（备注：几乎与此同时，原告三菱株式会社以仿造、伪造知名商品特有装潢为由，向上海市第二中级人民法院起诉被告上海恒星公司、被告上海华轮有限公司、被告一帆有限公司。
两个案件起诉案由相同，原告的实质主张内容一致，上海恒星公司的涉案产品为一帆公司生产的贴牌产品。此案详情见附件一）原告认为：
1.原告涉案干手机产品为知名商品。被告一帆公司原样模仿原告涉案干手机的商品形状和外观，完全抄袭原告干手机宣传册，故意造成与原告提供的产品的混淆，误导消费者，具有明显的恶意，使消费者极有可能误认为原告与被告一帆公司之间存在某种合作关系或存在使用许可关系等。主要论点有以下四点：（1）原告生产的JT-SB216DS型干手机在中国同类产品领域内有相当的知名度；（2）原告的JT-SB216DS干手机的商品外观和形状具有独特性，是识别原告产品的重要标志；（3）被告一帆公司原样模仿原告的干手机行为是中国法律所禁止的不正当竞争行为。被告均安公司明知被告一帆公司的违法行为，仍然销售其产品，也构成不正当竞争行为；（4）被告一帆公司抄袭使用与原告的干手机的产品宣传册完全相同的宣传册。
2.被告一帆公司的行为是利用原告的优质产品的竞争优势谋取暴利，从而无偿地占有了原告通过正当竞争占有市场所付出的劳动，侵犯了原告的竞争利益，违反了诚实信用、公平竞争的基本原则。
因此，原告提出以下五项诉讼请求：（1）被告一帆公司立即停止生产和销售模仿原告干手机产品的不正当竞争行为；（2）被告一帆公司停止使用侵犯原告着作权的干手机产品宣传册，销毁被告现有的全部侵权宣传册；（3）被告均安公司立即停止销售模仿原告干手机产品的不正当竞争行为；（4）两被告向原告就生产和销售模仿原告干手机产品的不正当竞争行为公开书面道歉；（5）两被告赔偿原告制止被告的不正当竞争行为所付出的全部费用共计人民币100万元，原告提供了相关证据材料。
被告一帆公司辩称：（1）原告生产的干手机（型号：JT-SB216DS）在中国的同类产品领域内不属知名商品。（2）原告的干手机（型号：JT-SB216DS）的商品外观和形状不具有独特性，不是识别该产品的重要标志；答辩人生产的产品与原告生产的该产品不可能造成混淆。（3）根据我国《反不正当竞争法》以及相关司法解释，原告指控被告实施了不正当竞争行为缺乏相应的法律依据。（4）原告宣传册中的文字和图像不具有独创性，不属于着作权法上的作品，所以不构成着作权的侵犯；即便构成侵犯着作权，本案中不能与不正当竞争纠纷并案审理。所以原告诉请答辩人停止使用宣传册，销毁侵权宣传册的理由也不能成立。
被告均安公司辩称：答辩人销售被告一帆公司生产的干手机行为不构成不正当竞争行为，所以原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告对答辩人的诉讼请求。
两被告均未提供证据。
庭审中，经杭州市中院释明，原告三菱株式会社确认其指控两被告实施的是违反《中国人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第2条、第5条第（二）项的不正当竞争行为，其第二项诉讼请求“指控被告一帆公司抄袭宣传册”的行为是不正当竞争行为而非着作权侵权行为。
根据杭州市中院查明的事实及双方的控辩意见，法院将本案的争议焦点归纳为如下两个方面：
1.原告三菱株式会社生产的JT-SB216DS型干手机是否系知名商品；该款干手机的外形是否属于“装潢”的范畴；被告一帆公司、均安公司的行为是否构成对原告三菱株式会社知名商品特有装潢的侵犯
2.被告一帆公司和均安公司的行为是否属于违反《反不正当竞争法》第2条的不正当竞争行为
争议焦点
争议焦点一：被告是否构成《反不正当竞争法》第5条第二项所规定的对知名商标特有装潢的侵犯。
争议焦点二：两被告的行为是否属于违反《反不正当竞争法》第2条规定的诚实信用、公平竞争的商业道德行为。
审理判决
杭州市中级人民法院经过两次开庭公开审理，于2008年8月22日作出判决：驳回原告三菱电机株式会社的诉讼请求。
法院认为：1.原告三菱株式会社提供的有效证据尚不足以证明其生产的JT-SB216DS型干手机属于知名商品；涉案干手机在我国境内尚不具有一定的市场知名度为公众所知悉。依据《反不正当竞争法》第5条第（二）项之规定，被告的行为不构成不正当竞争。
2.原告根据《反不正当竞争法》第2条之规定，认为被告的行为侵犯了原告的竞争利益，违反了诚实信用、公平竞争的基本原则。法院认为：（1）三菱株式会社已就两被告生产、销售被控侵权产品之行为明确要求以《反不正当竞争法》第5条第（二）项来获得保护，在《反不正当竞争法》有具体条款可适用的情况下，原告三菱株式会社针对同一行为还要求适用《反不正当竞争法》第2条的一般原则性规定，没有法律依据，法院不予支持。（2）此外，原告三菱株式会社主张适用《反不正当竞争法》第2条的理由为被告一帆公司是一种搭名牌和知名企业的“便车”，使消费者对原、被告产品产生混淆的不正当竞争行为。但原告提供的有效证据尚不能证明被告一帆公司实施了搭“便车”、“傍”名牌“的不正当竞争行为。主张也缺乏相应的事实依据和法律依据，应予以驳回。
经典评析
本案原告三菱株式会社对相同情形对不同的被告，同时在杭州市中级人民法院、上海市第二中级人民法院提出诉讼，诉由相同，均认为被告的行为构成了《反不正反竞争法》第5条第二项所规定的不正当竞争行为；在杭州市中级人民法院起诉的案件，原告三菱株式会社还认为被告一帆公司和被告均安公司的行为构成了《反不正当竞争法》第2条规定的不正当竞争行为。下面，笔者对本案进行评析。
本案焦点之一：被告是否构成《反不正当竞争法》第5条第二项所规定的对知名商标特有装潢的侵犯。
在这个问题中，首先要确认原告的涉案干手机是否知名商品。这是适用该条法律规定的一个前提条件之一。这一前提一旦成立，才考虑原告的涉案干手机外形是否构成《反不正当竞争法》第5条第二项所规定的知名商品的“装潢”，即被告生产销售同样外形的产品是否构成对原告知名商品特有装潢的侵犯，最后才考虑两者是否会产生混淆或者是否存在混淆的可能性。
一、原告的涉案干手机是否属于知名商品
（一）知名商品认定的法律适用
1.我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
2.《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第一项对知名商品的定义为：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。
3.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条对知名商品的定义规定为：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
