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第10章 灵活用工篇(2)

80.用工单位应当对派遣劳动者履行哪些义务?

答:用工单位应当对劳动者履行下列义务:(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(5)连续用工的,实行正常的工资增长机制;(6)允许被派遣劳动者依法参加或组织工会,以维护自身的合法权益。此外,劳动合同法还规定,用工单位接收被派遣劳动者后,不得将被派遣劳动者再派遣到其他单位,也不得设立劳务派遣公司向本单位或者所属单位派遣劳动者。

81.我是派遣制员工,单位不按内部岗位工资的规定支付我工资,而给我每月低于同岗位员工的工资,请问这样做可以吗?

答:《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。所谓同工同酬,是指用人单位对于从事相同工作岗位、付出相同劳动、取得相同工作业绩的劳动者,支付大体相同的劳动报酬。同工同酬必须具备三个条件:一是劳动者的工作岗位、工作内容相同;二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量;三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。

用人单位内部的同工同酬是同工同酬最重要的内容。在同一单位中从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者,有权利获得同等的劳动报酬。如果你完全符合上述三个条件,用工单位在支付你工资时必须考虑与其自己招用的员工之间的同工同酬问题,否则就构成违法情形了。用工单位无同类岗位劳动者时,可以参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。相近岗位是指该岗位工作性质对专业技术知识的要求大体类似的岗位。

82.什么是非全日制用工?

答:非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工也称“钟点工”、“小时工”,相对于全日制用工而言,非全日制用工是一类特殊的用工形式,具有较大的灵活性,可以满足用人单位除全日制用工之外相关业务所需的、每日用工相对固定于某一时段的劳动者的实际情况。近年来,我国非全日制用工呈增长的趋势。实践中,如各大报刊发行公司招用的投递员、牛奶公司招用的送奶工,以及用人单位因业务需要临时聘用的季节性、临时性用工,均可以采用非全日制用工的方式。

83.非全日制用工双方是否必须签订书面劳动合同?

答:非全日制用工双方是否签订书面劳动合同,由双方协商确定。根据《劳动合同法》第六十九条的规定,非全日制用工双方可以签订口头协议。可见,法律对非全日制用工双方签订书面劳动合同未作强制性要求。之所以作这样的规定,主要是考虑到非全日制用工临时性、灵活性的特点,有时劳动关系存续时间很短,有时用工断断续续,一律要求签订书面劳动合同,不太现实。相对于书面劳动合同而言,口头合同具有方便、成本低的特点,对一些短期用工的劳动者来说较容易接受,但是口头合同的缺陷在于“口说无凭”,由于没有将双方约定的内容固定下来,一旦发生争议,对于劳动者一方来说较为不利。因此,为更好地明确劳动关系双方的权利与义务,预防纠纷的发生,建议用人单位与非全日制用工的劳动者尽可能签订书面劳动合同。

84.非全日制用工与全日制用工还有哪些区别?

答:作为一种灵活的用工方式,非全日制用工与全日制用工存在很大区别,主要有以下六个方面:(1)劳动关系紧密程度不同。全日制用工双方劳动关系较为紧密,非全日制双方劳动关系则较为松散。因此,全日制用工中劳动关系一般具有单一性,而非全日制用工的劳动关系可以是双重甚至是多重的,法律允许一个劳动者同时与一个或一个以上用人单位建立非全日制用工的劳动关系。(2)劳动合同形式要求不同。全日制用工双方必须签订书面劳动合同,非全日制用工双方则可以根据需要签订口头协议。(3)劳动合同解除条件不同。全日制用工双方除协商一致解除劳动合同外,任何一方单方解除劳动合同均需符合法定条件,而且用人单位在劳动者无过错解除劳动合同时还需支付经济补偿金。非全日制用工双方任何一方都可以随时通知对方终止用工关系,且用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。(4)试用期规定不同。全日制用工双方根据劳动合同期限可以约定试用期,而非全日制用工双方当事人不得约定试用期。(5)计酬方式及支付周期不同。全日制用工双方实践中以按月支付劳动报酬为主要计酬方式,且法律规定工资至少每月支付一次。

非全日制用工一般以小时计酬为主,工资支付周期最长不得超过15日。(6)缴纳社会保险的方式不同。全日制用工法律规定必须由用人单位为劳动者参加各项社会保险,而非全日制用工劳动者除工伤保险必须由用人单位参加外,养老、医疗保险一般由劳动者本人作为灵活就业人员参保。

85.我是城镇居民,每天固定在几家单位打工,都是钟点工性质,请问我该如何参加社会保险?

答:非全日制用工作为一种特殊形式的用工方式,劳动者与用人单位之间仍然构成劳动关系,因此,劳动者应当享受法律规定的参加社会保险的权利。根据《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)和浙劳社劳薪〔2003〕155号文件规定,从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险和医疗保险,原则上由劳动者参照城镇个体工商户或者城镇灵活就业人员的办法参保。

用人单位愿意为劳动者办理基本养老、医疗保险的,也可以由用人单位办理。根据你所说的情况,由于你同时跟多家单位建立了劳动关系,因此,比较理想的办法是由你本人根据城镇灵活就业人员的参保办法参加基本养老保险和医疗保险。此外,用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。如果你在工作过程中发生工伤的,可以依法享受工伤保险待遇。

86.如何区分非全日制用工与劳务关系?

答:劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其他生产资料相结合的社会关系。而劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换而形成的一种经济关系。劳动关系与劳务关系都是两个主体之间形成的以劳动为载体的一种社会关系。当劳务关系的一方是用人单位,另一方是自然人时,从表象上看都是一方提供劳动力,另一方支付劳动报酬,两者很容易混淆。因此,在非全日制用工双方未签订书面劳动合同时,很容易与劳务关系相混淆。

作为两类不同性质的法律关系,非全日制用工和劳务关系存在以下区别:(1)用工双方的地位不同。非全日制用工中的劳动者与用人单位不仅存在财产关系即经济关系,还有行政的隶属关系,劳动者接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度(如考勤、考核等),从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系,劳动者只是按约定提供劳务,用工者也只是按约定支付报酬,双方不存在隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系。这也是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。(2)劳动主体的待遇不同。非全日制用工关系中劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的劳务提供方,一般只获得劳动报酬。(3)支付报酬方式不同。非全日制用工中用人单位以工资的方式定期支付劳动者报酬,而且一般按小时计酬,工资报酬不得低于当地政府规定的最低工资标准,而劳务关系中多为用工者一次性地即时清结或按阶段按批次支付劳动者报酬,且不受最低工资标准的约束。

案例

他们之间是否构成劳务派遣关系?

黄某于2006年1月进入某市A公司担任机修工,双方未签订劳动合同。2008年4月,A公司与乙市B公司签订劳务派遣协议,期限自2008年4月1日起至2010年3月31日止。协议约定:由B公司向A公司输送劳务人员,A公司按期向B公司支付劳务人员管理费、服务费,并承担劳务人员参加乙市各项社会保险的费用;劳务人员的工资由A公司自行发放。2008年4月7日,黄某与B公司签订了一份《劳务协议》,协议约定:由B公司将黄某派遣至A公司工作,期限以两家公司的劳务协议期限为准,黄某的工资由A公司发放,B公司为黄某在乙市缴纳社会保险。2008年11月,黄某得知B公司并无劳务派遣的资质,而且乙市的社会平均工资远低于A公司所在的甲市,乙市的社会保险缴费基数也相应的低于甲市。之后黄某向A公司提出签订劳动合同,并由A公司在甲市为其缴纳各项社会保险,但遭到了A公司的拒绝。于是黄某向劳动保障部门投诉,要求A公司与其签订劳动合同并为其缴纳各项社会保险。

本案中,由于B公司没有劳务派遣的资质,故A公司与B公司签订的劳务派遣协议无效。同样,黄某与B公司签订的《劳务协议》也不符合法律关于劳务派遣之相关规定,黄某可以向当地劳动争议仲裁委员会或者人民法院提出申请,要求确认《劳务协议》无效。而黄某一直在A公司工作,双方之间存在事实劳动关系,在《劳务协议》被确认无效后,A公司应当及时与黄某签订劳动合同并为其在A市缴纳社会保险。

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