台湾“最高法院”及行政法院对法规命令抵触“宪法”或法律而有“违宪”之可能时，得不适用命令而提请“释宪”，就此，《司法院大法官审理案件法》第5条第2款明确规定：“最高法院或行政法院就其受理之案件，对所适用之法律或命令，确信有抵触宪法之疑义时，得以裁定停止诉讼程序，声请大法官解释。”至于其他法院方面，“释字371号解释”已许可各级法官对已确信有“违宪”之虞的法律停止诉讼程序提请“释宪”，而在法规命令方面则未提及。所以除非“大法官”再作解释，否则各级法院法官对法规命令有“违宪”、“违法”之命令，不能提起“释宪”。虽然依照“释字216号解释”及“院解字第4012号解释”，各级法院可审查法规命令，如认为违法，即可拒绝适用，但台湾地区行政命令原则上只能由审理案件的法院进行附带审查，行政法院不能直接审查行政命令，而只有当事人或者利害关系人不服行政处分提起行政诉讼时，才能对该行政处分所依据的行政命令进行审查。更为重要的是，台湾地区的行政诉讼类型不存在请求制定命令的诉讼。德国虽然原则上不承认个人的这种请求权，但在例外情况下，允许个人提起此类诉讼，请求行政机关制定或者修正某项行政命令；而美国立法上认为只要人们因该行政机关没有制定应该制定的行政命令，而事实上有受到侵害的可能时，也可以提起诉讼，请求行政机关制定或者修正行政命令的诉讼，以此强化司法对行政命令的监控力度。可见，台湾行政命令的司法审查与欧美仍有一定差距。两岸经贸关系在台湾一向被赋予高度的政治意涵，司法更是尽可能避免介入。
第三，“朝小野大”及“朝野对立”的政治结构。
“朝小野大”及“朝野对立”的政治结构是陈水扁执政期间“陆资入台”配套立法缺位最直接的原因。一方面，陈水扁八年任期内，“泛绿”阵营在“立法院”始终居于少数，台湾岛内“朝小野大”的政治格局一直没有改变。在2001年底的第五届“立法委员”中，民进党虽然跃居“立法院”第一大党，而原本在“立法院”占绝对优势的国民党则沦为最大在野党，但由于亲民党初试啼声，战绩辉煌，“泛蓝”在“立法院”中的所占席次仍然高于“泛绿”。在2004年的第六届“立法委员”选举中，“泛蓝”阵营的国民党、亲民党和新党共有89位候选人当选，而以民进党及“台湾团结联盟”为代表的“泛绿”一方则只有77名候选人上榜，“泛蓝”再次实现了其在“立法院”中“立委”席次过半数的诉求。另一方面，2000年沦为在野党后，在“立法院”具重要影响力或者说绝对影响力的国民党在两岸经贸交流问题的立场发生了一定程度的变化。李登辉执政时期基本上是以所谓的“安全”为理由，对两岸经贸交流持负面态度，1997年9月更抛出了“戒急用忍”的大陆经贸政策，试图阻碍两岸经贸关系的发展。2000年5月失去政权后的国民党摆脱了李登辉路线的束缚，对两岸经贸交流的态度渐进趋向相对积极与正面。国民党大陆经贸政策的改变，在相当程度上促使了2003年10月“两岸人民关系条例”的全面修正，以及原有限制性经贸条款的大幅松绑。然而，开放、务实的两岸经贸政策显然并不符合民进党的实质利益与需求，有基于此，陈水扁当局不得不通过手中的行政权来实现其“积极管理”的目的，行政立法的“缺位”问题由此而凸显出来。
由上可见，陈水扁执政期间“陆资入台”配套立法长期“缺位”乃复杂的综合因素所导致，其中最深层次的原因可归结为“朝小野大”及“朝野对立”的政治格局，为此，2008年台湾岛内政治生态从“朝小野大”向“朝大野小”的重大转变直接促成了“缺位”现象的快速消解。2008年1月，国民党在第七届“立法委员”选举中取得压倒性胜利，连同其与亲民党及新党的协调席次共取得81席（71.7%），继续主导“立法院”，民进党仅取得27席（23.9%）。2008年3月，国民党在第12届“总统”选举中再次大获全胜，国民党提名的马英九及萧万长以7659014票、得票率58.45%高票当选“总统”、“副总统”。历经上述两次选举后，台湾岛内的政治生态发生了重大变化，行政部门与立法部门间的关系由盲目对立转向相对趋同。这样的政治运作模式，使得马英九拥有完整、全面的执政空间，落实到两岸经济关系尤其是“陆资入台”问题上，表现为就此摆脱了“朝小野大”格局下泛蓝泛绿阵营因意识形态差异而产生的拉扯与牵绊，面对着愈趋紧密的两岸经济关系和开放“陆资入台”的压力，较能够依照着既定的政策方向，加以逐步推动与落实。
三、“歧视性规范”的有待消解：“陆资入台”法律规范的缺失
两岸关系的改善是马英九执政三年多来最重要的政绩，而开放陆资对台投资则是其积极、务实的大陆政策的核心内容之一。然而，不可讳言，现阶段台湾当局的陆资政策仍嫌保守，这从现行立法中的种种歧视性规范可清楚看出。台湾当局有关陆资入台的歧视性规范主要表现为“对来自于大陆的投资进入造成或可能造成不合理的阻碍或限制”及“对大陆投资所设经营实体的经营活动造成或可能造成不合理的损害”两种情况。以下试从比较适用对象为“大陆地区人民”的“大陆地区人民来台投资许可办法”、“大陆地区人民来台投资业别项目”与适用对象为“华侨、外国人”的“华侨回国投资条例”、“外国人投资条例”（下称侨外投资条例）具体内容间的不同加以分析。
台湾地区的“侨外投资条例”出台于20世纪50年代中期。众所周知，国民党退台伊始，台湾经济可谓濒于崩溃边缘：工农业生产严重萎缩，财政收支巨额赤字，人口急剧增长，这一情况及由此而导致的通货膨胀、外汇枯竭，致使当时的台湾被西方学者认为“四肢残缺，毫无希望”。因此，当时台湾当局面临的主要任务是迅速发展工业，扩大就业机会，创造外汇。对于岛内资金极为短缺的台湾而言，要实现这一目标，利用侨外资金无疑是明智之举。侨外投资条例于是在这一背景下出台。半个世纪多以来，台湾侨外投资条例虽然历经了多次修正，但总体架构上并未发生太大的变动，其所涉及的内容主要包括出资种类、投资范围、审批制度、本金及利润汇出等，与“大陆地区人民来台投资许可办法”基本相似，但两者在具体规定上却存在较大的差距，台湾当局对陆资的限制显然严于外资与侨资，主要表现在以下方面：
（一）进入领域方面的限制
近50余年来，侨外投资者在台的投资范围历经了一个不断放宽的发展过程。根据现行侨外投资条例之规定：侨外投资人禁止投资于“对国家安全、公共秩序、善良风俗或国民健康有不利影响之事业”及“法律禁止投资之事业”；侨外投资人“投资于法律或基于法律授权订定之命令而限制投资之事业”，应取得目的事业主管机关许可或同意。上述禁止及限制投资业别，台“行政院”订有“侨外投资负面表列——禁止及限制侨外人投资业别项目”，以负面表列具体界定。从该表来看，台湾对侨外资进入领域的限制已较为宽松，其中“禁止投资”部分主要包括林、渔、农牧狩猎业，酒精等化学材料及特定农药等化学制品，武器等机械设备制造，汽车客运，邮政及储金汇兑，无线广播电视业等22项细类项目；“限制投资”部分主要包括煤矿、石油、金属矿、中西药等化学制造业，军用航空器及军事仪器设备机械设备或精密器械制造业，发（输、配）电业，自来水供应业，铁路运输业等51项细类项目。
与侨外对台投资采负面表列不同，关于陆资对台投资，台湾当局采行的是正面表列制。依据现行“大陆地区人民来台投资许可办法”，及“大陆地区人民来台投资业别项目－制造业”、“大陆地区人民来台投资业别项目－服务业”、“大陆地区人民来台投资（非承揽）公共建设项目”等相关规定，台湾当局以正面表列方式明定对大陆开放部分领域。据统计，目前台湾在制造业开放项目为204项，开放幅度为97%；服务业开放项目161项，开放幅度51%；公共建设开放项目43项，开放幅度51%。比较而言，台湾方面对陆资准入领域的限制显而易见更为严格。
（二）出资比例方面的限制
从侨外投资条例及“侨外投资负面表列——禁止及限制侨外投资业别项目”来看，侨外投资者对台投资似乎并不存在出资比例上的限制。但陆资对台投资则有所不同，例如，按照“大陆地区人民来台投资业别项目－制造业”，在肥料制造业方面，陆资投资台湾地区现有事业，持股比率不得超过20%；合资新设事业，陆资持股比率须低于50%，且对投资事业不得具有控制能力；在积体电路制造业、半导体封装测试业等方面，陆资投资台湾地区现有事业，应提出产业合作策略并经项目审查通过，且对投资事业不得具有控制能力。据不完全统计，在已对大陆开放的制造业中，有10余项业别有设定出资比例的限制。
（三）进入审批方面的限制
陆资进入审批中的限制首先表现在审批程序方面。经过多次修改，侨外资金进入台湾的审批程序已大幅简化，侨外投资者只需填具申请书、检附投资计划及有关证件，向主管机关——“经济部投资审议委员会”申请即可，由于“投审会”设有单一窗口，统一接受申请，因而手续极为便捷。陆资对台投资则与此不同。陆资对台投资除应填具投资申请书，尚需检附投资计划、身份证明、授权书及其他有关文件，向主管机关申请许可；必要时，还需在限期内向主管机关申报资金来源或其他相关事项。此外，陆资投资肥料制造业、积体电路制造业、半导体封装测试业等液晶面板及其组件制造业、金属切削工具机制造业、电子及半导体生产用机械设备制造业等产业，还必须提出产业合作策略并经专案审查通过。
陆资进入审批限制其次表现在审批期限方面。根据侨外投资条例规定，主管机关对于侨外投资申请案，应于其申请手续完备后1个月内核定；牵涉到其他相关目的事业主管机关权限的，应于2个月内核定。“大陆地区人民来台投资许可办法”却没有对陆资申请案的审批时间作任何限制，这就有可能造成相关主管机关无限期拖延审批时间。
（四）未规定征收补偿条款
台湾侨外投资条例虽然历经多次调整，但在征收或收购问题上的基本精神却没有大的变化，始终实行的是在一定期限内持续保持资本额一定比例的侨外资企业不实行征收的政策，只是在比例与期限的具体界定上有所不同。现行侨外投资条例征收条款的基本精神有二：一是对投资额及投资期限达法定条件者不实行征收；二是“政府”基于“国防”需要，可以对侨外企业实行征收，但应给予“合理补偿”。
然而，“大陆地区人民来台投资许可办法”却未涉及征收问题。所谓征收是指一国或地区基于公共利益的需要对私人企业全部或部分资产进行征用，对于这种可能造成投资者巨大利益损失的行为，各国或地区政府一般都严格控制且明确规定补偿标准。虽然2012年8月两岸两会签订的《海峡两岸投资保护和促进协议》对征收问题有具体规定，但“大陆地区人民来台投资许可办法”未参照侨外投资条例设定征收条款，仍应引起大陆方面的重视。
（五）企业营运中的干预
外资准入后即外资企业经营阶段良好法律环境的营造是实现“国民待遇”的主要环节。就台湾侨外投资立法而言，目前已不存在对侨外企业营运阶段的干预和管制，但“大陆地区人民来台投资许可办法”却明确规定，企业实收资本额达新台币8000万元以上之陆资投资事业，应于每届会计年度终了6个月内，检具经会计师签证之财务报表，并同股东名簿，报主管机关备查。必要时，主管机关得命陆资投资事业申报前项财务报表或其他资料，或派员前往调查，陆资投资事业不得规避、妨碍或拒绝。
（六）不承诺居民待遇（“国民待遇”）
对外资实行“国民待遇”是指给予外商投资企业与国内企业相同的待遇，其理论依据是，“国民待遇”用以保证内外资企业法律地位平等的主旨，源于市场经济下各种主体竞争的公平性。就侨外投资而言，早在1960年台湾当局即赋予了侨外企业享有与本地企业相同的待遇，其法律上的权利义务，“与‘中华民国国民’所经营之事业同”。然而，纵观“大陆地区人民来台投资许可办法”全文却未见承诺给予陆资企业以居民待遇的条款。
台湾“侨外投资条例”自20世纪50年代颁布以来，逐步由发展中国家或地区的立法模式向发达国家或地区的立法模式转变，虽然迄今尚未完全达到发达国家或地区的立法水平。目前，台湾“侨外投资条例”主要由保护性规范与管制性规范构成，但管制性规范的所占比例较小，这与长期推行的“自由化、国际化”的经济发展战略是相适应的。不同于此，在“大陆地区人民来台投资许可办法”中，管制性规范的所占比例远远大于侨外投资条例。
