需要指出的是，对陆资实行国民待遇，应当从法律应然性和事实可能性两个角度综合分析。一方面，法律层面的单向开放或有限开放，不但会使《两岸投资协议》的实质意义大打折扣，反而等于间接肯定了单方开放这种歧视性规定的合理性和正当性，有悖于常理和逻辑，势必引发大陆巨大的内部民意压力。但另一方面，台湾方面也应当认识到，法律层面的开放并不意味着事实上陆资会像某些人所臆想的那样如潮水般涌进岛内。事实上，岛内市场的饱和度和两岸产业结构的梯队性，都决定了两岸私人投资之间的流向在很大程度上是互补性而非竞争性，通过引导业界加强合作，良性发展，共同繁荣的前景是完全可以期待的。如果只是一味采取行政手段排斥和拒绝大陆投资的准入，这不但无视基本的经济规律，无视大陆投资者的理性决策，也低估了大陆方面关于两岸关系和平发展的诚意，是台湾方面对自己缺乏信心的表现。从这个角度看，进一步放宽陆资的准入范围，是检验台湾当局落实《两岸投资协议》诚意和决心的重要标准，也是实现两岸经贸关系正常化和增进两岸政治互信的必要之举。
（二）《两岸投资协议》的政策有效性
尽管受制于私人投资固有的经济逻辑、投资协议本身的功能性局限以及台湾当局滞后的配套措施，《两岸投资协议》的经济有效性可能在短期内无法充分显现，但这并不意味着该协议毫无意义。事实上，作为创设两岸正常双向投资关系的法律框架，《两岸投资协议》本应在两岸投资的兴起阶段应运而生，只不过因两岸关系的跌宕而耽误了近20年。
当前，《两岸投资协议》的顺利签署不但回应了包括相互投资在内的两岸经济合作的客观需求，还有助于锁定2008年以来两岸经贸关系发展的积极成果，避免两岸关系受到消极政治因素的干扰和影响。这种政策锁定功能在2012年台湾地区领导人选举过程中可见一斑。在此之前，ECFA一直是民进党等岛内主要反对力量攻击台湾当局两岸经济政策的靶子。但面对ECFA的政策利好效应以及台湾地区民众对ECFA的支持，民进党籍候选人蔡英文在此问题上的立场不得不一再退缩：从一开始指责ECFA是“糖衣毒药”，到发布“十年政纲”两岸经贸篇时提出“将不再杯葛ECFA”，将依据世界贸易组织的规定对ECFA的条文全盘审视，到最后承诺将“概括承受”。这表明，ECFA代表了两岸经贸关系发展的趋势，有助于排除外来政治干扰。同样，《两岸投资协议》也有助于避免台湾当局在两岸投资问题上的立场回退。例如，在台湾地区“台湾地区与大陆地区人民关系条例”修订之际，民进党籍民意代表欲借机对陆资设卡，提出增设陆资赴台专章，强化审议机制，设立由经济主管部门负责人召集的陆资投资审议委员会，将审议门槛设为新台币5亿元，强化实质审议，订定禁止投资业别等内容。事实上，上述增加投资壁垒的举措无疑与《两岸投资协议》的相关规定背道而驰，获得通过的可能性微乎其微。
五、结论
两岸围绕投资保护和促进议题20多年的纠葛，大致经历了“接触-挫折-重启-实质推进”四个阶段。这种螺旋式上升的态势，不但与过去30多年来两岸关系发展的总体图景相互印证，也反映两岸经济与政治关系互动的阶段性特点。正因为上个世纪80年代末两岸关系的“解冻”所引发的台商投资热潮，才使得台商投资保护议题被提上两会的议事日程；正因为岛内少数势力危害两岸关系和平稳定的企图和行为，才使得两会关于该议题的磋商被迫搁浅；也正是因为两岸关系和平发展成为两岸社会的主流民意，两会关于台商投资保护议题的协商才重新启动，并且涵盖的议题还进一步扩展到促进双向投资这一更高层面。《两岸投资协议》谈判历程的波折和艰辛表明，两岸经贸关系的推进无法游离于两岸政治关系的大局，只有和平稳定的两岸关系得以维系，两岸之间的任何矛盾才可以通过具有“两岸特色”的技术性处理得到合情合理的安排。
因此，《两岸投资协议》是两岸关系和平发展的产物，其实施前景也将最终取决于两岸关系发展的走向。该协议的签署并不意味着两岸相互投资法律和政策框架的完全建立，而是两岸相互投资制度化的新起点。面对有识之士在促进双向投资流动、深化经贸合作方面的更高期待，两岸理应坚持“九二共识”，不断创设并完善有利于两岸相互投资便利化的内部法律和政策环境，从而逐渐迈向协议所设定的保护和促进两岸双向投资的目标。
论两岸跨境儿童收养制度之合作与融合
——以海牙《跨国收养之儿童保护及合作公约》为视角
张美榕
摘要：在两岸之间开展儿童跨境收养，相较于跨国间儿童收养，儿童更易于融入新的环境，更有助实现儿童在永久和充满爱的家庭中成长的美好愿望，也更有利于儿童最佳利益的实现。从这个角度来看，有必要进一步完善两岸间跨境儿童收养的合作。经研究发现，两岸对《海牙收养公约》都是持理解和支持态度。我国大陆于2005年9月16日批准了海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约自2006年1月对大陆生效；就台湾地区在涉外收养法律适用方面的规定而言，台湾相关规定与《海牙收养公约》是一致的，符合国际立法的趋势。这表明，两岸现有的关于区际跨境儿童收养方面的立法与司法实践，已为构建中国两岸跨境儿童收养制度之合作与融合奠定了良好的基础。
关键词：海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》 法律适用 司法协助合作
海牙国际私法会议（HCCH）制定的条约是全球化国际私法协调化运动中非常重要的推动力，其对中国大陆和台湾地区的国际私法都产生了重要影响。两岸对海牙国际私法会议及其制定的条约是持积极态度的。我国大陆于2005年9月16日批准了海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约自2006年1月对大陆生效；台湾地区在涉外收养法律适用方面的规定与《海牙收养公约》是基本一致的，符合国际立法的趋势。两岸现有的关于区际跨境儿童收养方面的立法与司法实践，已为构建中国两岸跨境儿童收养制度之合作与融合奠定了良好基础。
一、《海牙收养公约》的制定及其基本原则
海牙国际私法会议是19世纪50年代国际私法统一化运动序幕揭开以来的最主要的统一国际私法的政府间国际组织。1955年生效的《海牙国际私法会议章程》正式确认了海牙国际私法会议作为一个政府间国际组织的性质，并明确了其宗旨和任务为“从事国际私法规范的逐渐统一工作”。目前海牙国际私法会议共有73个成员，其中包括72个国家和1个区域经济组织（Regional Economic Integration Organizations）。
（一）《海牙收养公约》的制定
20世纪80年代以来，国际收养方面对一个新公约的需要日益强烈。人们认识到，自20世纪60年代后期以来，许多国家的国际收养数量急剧增加。国际收养的快速增长，已经使其成为一种普遍的全球现象，它包括使儿童长途移民、从一种社会秩序和文化到另一种截然不同的环境。人们还认识到，这种现象导致了严重和复杂的人类和法律问题，而当时国内法律和国际法律规定有所欠缺，这意味着需要多国共同行动与合作。
1987年12月，海牙会议常设委员会准备了一份意欲在国际收养方面制定新的国际合作公约备忘录。该备忘录分析了1965年海牙收养公约的缺陷，承认了当时缺乏调整国际收养方面现存问题的国际法律，并建议制定一个新公约，以阐明国际收养对切实保障的需要和建立一个儿童送养国国家合作系统的必要性。该备忘录提到了以下要求：（1）需要建立国际收养应该遵守的法律约束标准；（2）需要建立监督系统，以确保这些标准得到遵守；（3）需要建立儿童送养国和被收养后居住国主管机关之间的沟通渠道；（4）送养国和收养国之间合作的需要。
1988年10月，海牙国际私法会议的第16次会议决定，制定新公约的工作被纳入第17次会议的工作议程中。制定此《公约》的目的，是为了建立一种多边的方式，为跨国儿童收养规定最低标准，在送养国和收养国的机关之间建立法律合作框架，并在特定范围内统一有关国际收养的国际私法方面的规定，同时也为了实现《联合国保护儿童权利公约》第21（e）条的目标，即“在适当地方，通过制订双边或多边协议或协定来促进目前条款所规定的目标，并且在这一架构内努力工作，以确保将儿童带到另一国家的安置行为由适当机关或机构进行”。会议还决定，在《公约》准备和实行过程中，寻求非成员国的参与非常重要。在外交会议的准备过程中，海牙国际私法会议还于1990年、1991年和1992年召开了特别委员会。其中，在1990年6月第一次特委会上，代表们一致认为，新公约的重点不应放在制定一个统一法来协调各国有关收养的法律，而应旨在建立送养国和收养国在收养活动中的合作制度，以防止拐骗、买卖儿童现象的发生，达到最佳保护儿童利益的目的。
1993年5月29日，海牙国际私法会议第17届大会审议了《公约》草案，并一致通过了《跨国收养之儿童保护及合作公约》，于1995年5月1日生效，截至2010年8月，批准公约的成员国有88个（包括中国在内）。该海牙《公约》共分七章，48条，主张加强各国合作机制，最大限度便利跨国收养程序，最佳保护儿童的利益。其主要包括：适用范围、跨国收养的实质要件、中央机关和委任机构、跨国收养的程序要件、收养的承认及效力、一般规定和最后条款。
（二）基本原则
1.儿童的最佳利益
现代的跨国收养制度，更多应考虑的是儿童的最大利益。即，为了儿童人格的完整和协调发展，儿童应在一个充满幸福、慈爱和理解的家庭环境中成长，每一国家应采取适当措施以使儿童能够持续地得到其出生家庭的照顾，并将此作为优先考虑事项；跨国收养可为在其原住国不能找到适当家庭的儿童提供永久家庭的优势，因而有必要采取措施确保跨国收养的实施符合儿童最佳利益并尊重其基本权利，防止诱拐、出卖和贩卖儿童。海牙《跨国收养之儿童保护及合作公约》正是为了保护儿童的最大利益而制定的。
《公约》对“儿童的最佳利益”未作定义，原因是在每一个个案中满足儿童最佳利益的必要要求可能不同于其他个案，但应当被考虑的因素在原则上不应受到限制。但是，《公约》提到了一些重要因素，这些因素必须在确定什么是跨国被收养对象的儿童的最佳利益时被考虑进去。这些《公约》提到的因素包括，但不限于：（1）把儿童留在其出生家庭或使其与出生家庭重聚的努力；（2）对国内解决途径的优先考虑（执行替代原则）；（3）保证儿童尽可能地被收养；（4）对儿童及其父母信息的保存；（5）对预收养父母的细致评估；（6）为儿童找到一个合适、匹配的家庭；（7）需要时为适应地方的情况而强迫执行的额外保障措施；等等。
2.辅助原则
辅助原则，又称为替代原则。《公约》第4条第2款规定：“在《公约》范围内的收养，仅可在送养国的有权机关对儿童在国内安置的可能性已做出充分考虑之后，判定国际收养有利于儿童的最佳利益后方可进行。”也就是说，《公约》缔约国承认，在任何可能的时候，儿童都应由其出生家庭或亲属家庭抚养。如果这不可能或者不切实际，则应考虑在其出生国寻找永久家庭式照顾的方式。只有在对国内解决方式给予适当考虑后方可考虑跨国收养，而且要符合儿童的最佳利益。
该辅助原则应依据儿童最佳利益原则进行解释，例如：（1）让儿童在自己的出生家庭里长大很重要，但是保护他们不受伤害或者虐待更为重要；（2）可以优先考虑把儿童放在亲戚家中永久照顾，但是如果照顾家庭的动机不纯，不适合或者不能满足具体某个儿童的需要（包括医疗需要），则应该考虑别的方式；（3）通常应优先考虑国内收养或者其他形式的永久性照顾，但是当国内没有合适的收养家庭或者照顾人选，而国外已有合适的永久家庭等待收养的时候，通常不应该把儿童一直放在福利院里；（4）在儿童的出生国找一个收养家庭是值得肯定的，但是在儿童的出生国将其安置在临时的家庭与在别处找一个永久收养家庭相比，更应该优先考虑后者。
