（二）促进司法互助三级窗口的设立，细化“尽力协助”原则
2009年《互助协议》对于一些极具程序性的事项规定得过于笼统，2011年《规定》开通了大陆高级法院与台湾地区业务主管部门对接联络的二级窗口，更多的是针对规范高级人民法院的互助工作，便于基层人民法院操作的实施细则仍处于不完善的状态。基层包括中级人民法院是两岸司法互助的直接践行者，开启司法互助的三级窗口，实现基层包括中级人民法院与台湾地区司法互助窗口的“点对点”直接接触，有利于提高司法互助的效率。厦门法院在接下来的司法互助实践中，可以尝试以海沧法院涉台法庭为试点，开启司法互助三级窗口。
对于“尽力协助”原则，2009年《互助协议》的规定较为笼统，在司法实践中很难准确把握。“尽力”与否，关系到“司法互助”仅仅是走一个过场，还是能真正从程序上保障两岸人民的诉讼权利。在司法互助的实践中，难免存在着对采用“司法互助”途径本身的关注大于对是否能真正送达到受送达人、进而保障其诉讼权利的关注。若不给“尽力协助”原则一个确定的标准而单靠各方自律，难免会出现只注重走过场的现象，进而导致与2009年《互助协议》签订初衷悖离的结果。“尽力协助”原则的细化，有助于两岸双方在司法互助送达及调查程序上统一标准，避免因未尽力而导致的程序反复及拖延的现象，有利于在实质上促进2009年《互助协议》目的的实现。在接下来的实践中，两岸应就此进一步协商。
（三）总结司法互助经验，弥补已有做法中的不足
第一，考虑到两岸协助送达失败的主要原因是地址不详或当事人信息错误，为提高协助送达效率，各方在提出请求时应尽量提供受送达人最为详尽的地址和信息并仔细核对，尤其要注意提供受送达人的身份证件号码。
第二，被请求方法院在根据请求方法院提供的受送达人地址无法送达的情况下，不应轻率作出送达失败的结论并将结果返回请求方，而应根据请求方提供的受送达人身份证件号码及其他信息进行查询，待查询到新的地址和联系方式再行送达。
第三，基于两岸的协议约定及各自送达制度的差异，双方协助对方送达应当尽可能采用双方均乐于接受的直接送达方式。
第四，为全面客观地对互助送达的实践进行研究，各方须不断完善自身司法管理系统，将立案、送达结果、所耗时长等信息都反映在科学的司法管理系统中，由系统生成统计数据。这种规范的统计方法必将有利于研究和交流的进行。
（四）完善传真和电子邮件送达
台湾地区《民事诉讼文书传真及电子传送作业办法》认可了通过传真或电子邮件的送达方式。因此大陆法院通过传真和电子邮件送达台湾地区当事人，一般不会因对岸不认可这种送达方式而被认定送达无效。如何证实送达的文件已经为受送达人所阅读和接受，特别是在受送达人没有回信表示收到时，成为完善传真和电子邮件送达的关键所在。关于电子邮件是否已为受送达人所阅读和接受的证实问题，笔者认为可以借鉴美国的做法。美国邮政部门早在1997年就启动了他们的电子邮戳服务，该服务允许电子邮件的发送人使用邮政局所提供的共同密钥先行加密后发送并进行追溯，当信息的收到者对信息解密并阅读后，就会自动返回已接受的信息。这一技术毫无疑问将解决如何证实接收者已经真正阅读了信息的难题。
在实践中也可尝试“公证云”系统。“公证云”系统是第三方存证或公证系统，即使用人在与他人通话或网络行为时，可预先登录第三方平台，其所有行为内容将被公证云系统自动记录并永久储存在中央服务器（数据同步传送到公证处的服务器中存档）中。同时，公证云系统以中立第三方存证或公证（由公证处出具书面证明），证实行为的存在及行为内容。若当事人提供的是传真号码或电子邮箱，传真件内容及电子邮件的内容可以被“公证云”系统永久存档并证实内容，公证云系统可以将送达内容书面化，证实对方收取电子邮件的行为。
（五）慎用公告送达
2008年《规定》的第3条和2011年《规定》的第7条，均在列举了7种包含协助送达在内的方式后明确规定，采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的，公告送达。这说明大陆司法解释都是将公告送达作为前七种方式送达不能后的最后送达方式。实践中不仅存在大陆上级法院因为下级法院没有穷尽送达方式便公告送达而将案件发回重审的情况，也有台湾法院因不认可公告送达而不承认大陆法院民事判决的情况。因此尤其在两岸司法互助送达途径已经畅通的情况下，大陆法院应尽量多采除公告送达外的其他方式送达，慎用公告送达。尤其在2011年《规定》生效后，不允许未经采用司法互助方式即行公告送达。
（六）灵活使用多种方法和途径送达
除了直接送达外，其他各种送达方式都有各自的弊端，上文也有相关的分析。两岸司法互助送达方式虽然有可靠性的优点，却也有周期长、效率低的缺点。因此在审判实践中，法官不能过于依赖单一的送达方式，而应该从公正、高效地解决争议出发，灵活使用多种送达方法和途径。
厦门中院为此也展开了一系列的尝试。在一起以台湾自然人为被告的民间借贷纠纷案中，原告提供了被告亲戚朱某的电话，合议庭于是向朱某核实其与被告的关系，在审查朱某身份证时发现他是被告的儿子（台湾地区居民身份证可以查明父子关系），于是成功采用了向当事人的亲友完成送达的方式；又如，在原告厦门某公司诉台湾自然人被告郑某侵犯公司管理权一案中，郑某在诉讼中出现下落不明的情况。合议庭了解到郑某在法院存在关联诉讼，且有委托律师，逐向该律师送达本案司法文书。送达后，被告提出了书面异议。从异议内容可推定被告已经收到文书或知道了文书内容，本案通过关联案件诉讼代理人完成了送达。
在直接联系被告较难的情况下，法院也可以多管齐下进行送达。如上述尝试通过联系被告的儿子或通过关联诉讼律师找到被告，法院可以一方面在进行这些尝试的同时，启动邮寄送达、传真和电子邮件送达以及司法互助送达。在邮寄送达、传真和电子邮件送达方式作为独立送达方式可操作性不强的情况下，通过邮寄以及发传真和电子邮件等方式联系被告，以促使其可以接受法院的直接送达并积极应诉，也是一种有益的尝试。
论海峡两岸协助调查取证制度
——以《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第8条为基础
高通
摘要：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签订以后，两岸刑事司法互助逐步走上规范化路径。在两岸协助调查取证的主体方面，形成了“双轨制”。两岸协助调查取证的方式有多种，如取得证言及陈述，提供书证、物证及视听资料，确定关系人所在或确认其身份等。协助调查取证后的证据能力问题，当前两岸也在进行有益的实践探索。在具体构建协助调查取证程序时，应从提出、审查、执行和回馈四个方面进行。
关键词：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》 协助调查取证 证据能力
海峡两岸协助调查取证，是指两岸刑事诉讼相关主体在刑事取证时互相代为或是协助履行某些行为，以获取证据材料的活动。两岸协助调查取证开始于海基会、海协会成立后对来自于对方法域文书的验证程序。为规范两岸公证文书使用，两会于1992年签订《海峡两岸公证书使用查证协议》。但两岸相互寄送证据材料等常规协助调查取证方式，长期以来一直处于失范状态。在两岸协助调查取证工作中，“取证难、起诉难、认证难”的困境也一直存在。为系统规范两岸协助调查取证问题，2009年两岸签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》就该问题作出专门规定。第8条规定：“双方同意依己方规定相互协助调查取证，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等。受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助。受请求方协助取得相关证据资料，应及时移交请求方。但受请求方已进行侦查、起诉或审判程序者，不在此限。”随后，最高人民法院和台湾“法务部”也先后出台了《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》和“海峡两岸调查取证及罪脏移交作业要点”等规范性文件。上述文件对于规范两岸协助调查取证制度无疑是大有裨益的，但上述文件中的规定仍然较为原则和模糊，在适用时也存在一些困难。从规范适用的角度而言，还需要对上述条款作进一步解读和分析。有鉴于此，本文拟从条文解释的角度，对《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第8条进行解读和分析，希冀能够有裨于两岸司法互助实践。
一、两岸协助调查取证主体的“双轨制”
主体问题是区际司法互助的核心问题。与一般区际司法协助确立单一的协助主体不同，两岸协助调查取证的主体实行双轨制，即依据《海峡两岸公证书使用查证协议》确立的公证文书查证认证体系产生的“公证员协会或海协会-海基会”和依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》确立的两岸协助调查取证体系产生的“大陆案件主管部门-台湾‘法务部’”。
具体来说：第一组主体为大陆的公证员协会与台湾海基会，这是《海峡两岸公证书使用查证协议》确立的两岸协助主体。自1987年两岸相互开放探亲以来，两岸民间交流日益增多。在这种情况下，两岸民众为主张权利，或继承财产，或提起诉讼，或为定居、婚姻登记等事由，均须提出各种证明文件于对方地区使用。大陆公证文书发往台湾使用的公证书量开始逐年增加，每年达到了近5万多件；台湾公证部门出具的公证书也开始发往大陆使用。但随着两岸公证文书相互使用的大量增多，也出现了不少的问题，特别是错证、假证的出现，不仅损害了当事人的合法权益，对两岸关系的发展也带来了负面影响。
为此，1992年台湾方面颁布的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”委托民间机构对大陆文书进行单方面验证，第7条规定：“在大陆地区制作之文书，经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正。”但在验证的具体作业上，则比照国家间驻外使领馆认证的方式，对发现可能有问题的公证书致函大陆公证处查证，这种做法实质上是把大陆公证文书当做私文书对待，所以，始终没有得到大陆方面的正式认可，两岸文书相互使用中存在的问题仍然未能得以有效解决。1993年两岸签署《海峡两岸公证书使用查证协议》，双方同意通过相互寄送涉及继承、收养、婚姻、出生、死亡、委托、学历、定居、扶养亲属及财产权利证明公证书副本，以正副本比对的方式确认公证书的真伪。1994年8月，海协会和海基会又协商增加涉及病历、经历、税务和专业证书4类公证书副本。为适用上述协议，两岸也各自出台办理公证书查证的相关规定，大陆于1993年颁布《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》，台湾“司法院”也于同年颁布“法院办理《两岸公证书使用查证协议》应行注意事项”。
依据《海峡两岸公证书使用查证协议》和《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定，人民法院在诉讼过程中，对于当事人提交的在台湾形成的证据，应先由当事人在台湾进行公证，并取得公证书正本。公证事项如果属于两岸商定的14项应寄公证书副本范围内的，人民法院应将当事人提交的公证书正本与本省（市、区）公证员协会收到的海基会寄送的副本进行比对，相互认证后即可确认其真实性；如果公证事项不属于两岸商定的14项应寄送公证书副本范围内的，人民法院可以请求本省（市、区）的公证员协会通过海基会进行查证。（详见图表一）《两岸公证书使用查证协议》签订以后，两岸文书查证工作取得巨大进步。如据海基会统计，从1993年《两岸公证书使用查证协议》生效实施以来，截至2011年4月底，海基会接获大陆方面寄送的公证书副本超过155万件，受理验证申请超过126万件；海基会寄往大陆的台湾公（认）证书副本也超过98万件。
