二、劳动合同订立前的如实告知义务与调查权
(一)劳动合同订立前的如实告知义务
所谓如实告知义务,是指在用人单位招用劳动者时,用人单位与劳动者应将双方的基本情况如实向对方说明的义务。为了使劳动合同当事人在订立劳动合同时,能比较全面地了解对方,防止盲目、草率签订劳动合同,避免或减少不必要的劳动争议的发生,《劳动合同法》对当事人在订立劳动合同前的如实告知义务作了规定。告知应当以一种合理并且适当的方式进行,要求能够让对方及时知道和了解。
1.如实告知的内容与范围
告知义务是双向的,但是基于地位的差异,劳动者和用人单位的告知内容存在一定差异。
首先,用人单位对劳动者的如实告知义务,体现在用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。这些内容是法定的并且无条件的,无论劳动者是否提出知悉要求,用人单位都应当主动将上述情况如实向劳动者说明。选择一份适合自己的职业对于一个劳动者而言是相当重要的,劳动者只有详细地了解了用人单位的基本情况后,才能结合自身特点来选择一份适合自己的工作。除此以外,对于劳动者要求了解的其他情况,如用人单位相关的规章制度,包括用人单位内部的各种劳动纪律、规定、考勤制度、休假制度、请假制度、处罚制度以及企业内已经签订的集体合同等,用人单位都应当进行详细的说明。
其次,劳动者的告知义务是附条件的,只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时,劳动者才有如实说明的义务。劳动者与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况,如家庭住址、主要家庭成员构成等。用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私,这样的做法还有可能构成对劳动者的就业歧视。
2.未履行如实告知义务的法律后果
用人单位与劳动者双方都应当如实告知另一方真实的情况,不能欺骗。如果一方向另一方提供虚假信息,导致对方违背真实意愿而签订合同,将有可能导致劳动合同无效或部分无效。而根据不同情况,劳动者可以依《劳动合同法》第38条的规定随时解除合同,用人单位可以根据《劳动合同法》第39条随时解除合同。
(二)对告知信息的调查权
要求对方依法如实告知相关信息是知情权的基本要求。为确保知情权的正常行使,尤其是确保对方已经如实告知相关信息,法律还赋予当事人有限调查权。
三、劳动合同订立的一般要求
(一)订立劳动合同应当采用书面形式
一般情况下,建立劳动关系的同时需要订立书面劳动合同。而按照《劳动合同法》的规定,除非全日制用工外,劳动合同需要以书面形式订立。以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时,直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。之所以要求用书面形式订立劳动合同,不仅严肃慎重、准确可靠、有据可查,一旦发生争议时,便于查清事实,分清是非,也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查,而且书面劳动合同能够加强合同当事人的责任感,促使合同所规定的各项义务能够全面履行。
如果没有在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同,用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据劳动合同法的规定,用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者支付两倍的月工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
在现实中也有一种情况,用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前,先与劳动者订立了劳动合同。对于这种情况,其劳动关系从用工之日起建立,其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等,均从用工之日起计算。
(二)合同内容要尽量明确、全面、合法
《劳动合同法》规定的劳动合同的内容包括必备条款和约定条款两部分。对于必备条款,合同必须明确,对于约定条款,可以双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约定。劳动合同内容要尽量全面,否则容易产生认识和理解上的分歧和矛盾。另外,劳动合同的有些内容,相关的法律、法规都有强制性规定,用人单位和劳动者必须在法律规定的限度内作出具体规定,即要求劳动合同的内容要合法,如果劳动合同的内容违法,劳动合同不仅不受法律保护,当事人还要承担相应的法律责任。
1.事项约定不明的情况
(1)劳动报酬的约定不明
有些用人单位,为了招到自己需要的劳动者,在劳动合同中将工资定得很高,等劳动者进入工作岗位后才发现,劳动合同中约定的工资不是标准工资,而是总的收入,包含了加班费、奖金等。劳动合同中约定的应该是标准工资,指正常工作时间内的正常劳动应得的报酬,是个定数,而不包括加班工资、效益工资和奖金等内容。为了保护自己的权益,劳动者在订立劳动合同时,约定的劳动报酬一定要明确、详细。明确约定劳动报酬要求双方应当在劳动合同中明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬的法律后果等相关内容。
(2)劳动条件的约定不明
劳动合同的中劳动条件条款要求用人单位必须按照国家安全、卫生法规的标准为劳动者提供必要的劳动保护和工作条件,从而使劳动者能够顺利完成劳动合同约定的工作任务。劳动条件是劳动者顺利履行劳动合同的重要条件,也是用人单位的重要义务,必须约定得具体实在,否则难以保障劳动者的合法权益。
(3)其他事项
除了劳动报酬和劳动条件,劳动合同也应当明确约定劳动合同期限、工作内容、工作地点、社会保险等事项,这些事项都与劳动合同的履行紧密相连,不能仅仅做简略、模糊的约定,否则将会引发争议。
2.劳动合同内容约定不明确的处理
(1)重新协商解决
根据《劳动合同法》有关变更劳动合同的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。在劳动报酬与劳动条件等标准约定不明确从而引发争议的情况下,用人单位与劳动者可以就这些不明确的事项重新进行协商,通过变更劳动合同重新加以明确。用人单位与劳动者重新约定不明确事项的,应当采用书面形式。
(2)协商不成,适用集体合同中约定的标准
如果用人单位与劳动者无法达成一致,不能重新确定劳动报酬和劳动条件等标准,劳动合同中约定不明的事项,适用集体合同中约定的标准。企业职工一方与用人单位通过平等协商,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立了集体合同,依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。根据规定,集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。对于约定不明确又协商不成的事项,用人单位与劳动者应当适用集体合同的规定。
(3)无集体合同或集体合同无相关约定的处理
如果没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬,用人单位在确定劳动者报酬时应当遵循同工同酬的原则。《劳动法》第46条规定,“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。”即用人单位应当依照同等岗位、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的其他劳动者的劳动报酬标准,向劳动者支付劳动报酬。
如果没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等的,应当按照国家有关规定来确定相应事项的标准。除了《劳动法》,还有很多其他法律、法规对劳动条件等事项作出了相关规定。如国务院《工厂安全卫生规程》第7条规定:“建筑物必须坚固安全,如果有损坏或者危险的象征,应该立即修理。”国务院《建筑安装工程安全技术规程》第8条规定:“遇有六级以上强风的时候,禁止露天进行起重工作和高空作业。”对于工作时间约定不明的情况,可以按照《国务院关于职工工作时间的规定》的规定执行;对于职业危害防护约定不明的情况,可以适用《中华人民共和国职业病防治法》、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》的有关规定。
(三)劳动合同的订立程序
劳动合同的订立程序是指通过劳动合同的订立,建立劳动法律关系的程序,一般可以分为两个阶段。
第一阶段是确定劳动合同双方当事人身份阶段,实践中往往通过“招收录用”程序实现。该程序又可以细分为:公布招工简章、自愿报名、全面考核、择优录用。例如,当一个单位公布招工简章时,单位是确定的,而该单位往往就是劳动合同的一方当事人,因此用人单位便首先确定了。求职者通过报名,虽然并不代表合同成立,但是明确了身份,实际上劳动合同另一方当事人——劳动者也就是从众多求职者中确定的。因此,从这种意义上讲,“招收录用”程序是确定劳动合同双方当事人的程序。
第二阶段即具体签订劳动合同的阶段,即对劳动合同的具体内容通过平等协商达成一致意见的过程。仅仅确定了劳动合同的双方当事人身份不足以使劳动合同成立,还需要双方对劳动合同的内容达成一致意见。如果说招工简章所体现的意思表示是要约邀请的话,用人单位和求职者之间往往需要通过多次要约、反要约,直至承诺的实现,而最终达成一致意见,劳动合同成立。但是,劳动合同的成立区别于劳动合同的生效,尤其对于某些特殊的招工单位需要按照规定进行鉴证的,则需要经劳动部门鉴证后劳动合同方能生效。
所谓劳动合同鉴证,是指劳动行政机关对劳动合同的签订、变更程序及其内容的合法性、真实性、完备性、可行性进行全面审查、核实、确认的法律行为。在我国,鉴证是对劳动合同确立的劳动关系的合法性的证明,是国家对劳动合同实施有效管理的一种办法。目前,我国除了对私营企业签订劳动合同规定必须鉴证外,对其他劳动关系尚未作出必须鉴证的规定,一般采取自愿原则。但是,为了保证劳动合同的合法有效,劳动合同签订后,应当到当地劳动行政机关办理鉴证劳动合同的手续。
上述两个阶段是紧密相连、不可分割的连续过程,招工单位招用合同制职工,必须依次确定合同当事人、确定合同内容,才能在当事人之间确立劳动法律关系。
四、无固定期限劳动合同的订立
(一)《劳动法》对订立无固定期限劳动合同的规定
订立无固定期限劳动合同除可以由双方协商订立外,还可以根据《劳动法》第20条第2款的规定订立。但是,该规定为无固定期限合同设定了三个严苛的条件:一是劳动者在同一用人单位连续工作10年以上;二是当事人双方同意续延劳动合同;三是劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求。这三个条件使劳动者签订无固定期限合同的意愿在实践中很难实现,相反却只成为一种福利待遇,因此有学者认为“我国无固定期限劳动合同实际已演变为福利合同”[董保华:《劳动合同研究》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第125页。]。
(二)《劳动合同法》对订立无固定期限合同的完善
考虑到无固定期限合同的社会作用,《劳动合同法》做了相应调整,并在社会法理念的指引下规定了订立无固定期限合同的三种情况:
1.协商订立。用人单位与劳动者协商一致,没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,符合法律的有关规定,就可以订立无固定期限劳动合同。该规定沿用了劳动法的规定,以私法原则为主导,强调劳动合同双方当事人的合意。
2.法定订立。有下列三种情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的。法律之所以这样规定,主要是为了维持劳动关系的稳定。如果一个劳动者在该用人单位工作了10年,就能说明他已经能够胜任这份工作,而用人单位的这个工作岗位也确实需要保持人员的相对稳定。在这种情况下,如果劳动者愿意,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同,维持较长的劳动关系。
(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。这主要考虑了那些给国家和企业作出过很多贡献的老职工的利益。
(3)连续订立两次固定期限劳动合同后续订劳动合同的。一种观点认为,这一项规定仅以签订固定期限劳动合同的次数为判断标准,容易导致用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法,从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务,加重了劳动合同短期化的问题。另一种观点认为,企业为了不签订无固定期限的劳动合同,但又能同时保持用工的稳定性,防止因频繁更换劳动力而加大用工成本,就会延长每一次固定期限劳动合同的期限,从而解决了合同短期化的问题。按照《劳动合同法》的规定,要注意两点:
第一,适用本条款的限制性条件,即要求劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1、第2项规定的情形。