（三）与劳动合同终止相联系的两种情况
与劳动合同终止相联系存在着两种情况：一是续订劳动合同，二是劳动合同的后合同义务的履行。
1.续订劳动合同
劳动合同的续订是指原订的劳动合同终止执行后，由于生产、工作需要，当事人双方通过协商一致，继续签订劳动合同。劳动合同的续订是劳动合同订立的一种特殊形式。它和一般劳动合同的签订相比，有以下特征：
第一，合同当事人有限制。劳动合同期满，一般是允许续订合同的，但是定期轮换工的续订合同受到限制。根据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》，国务院劳动行政部门确定的有害身体健康的工种、岗位，必须招用定期轮换工。企业与轮换工签订的劳动合同期限一般为3～5年，经企业主管部门同意，报经省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的市人民政府劳动行政部门批准，合同期限最多可为8年。合同期限届满，应即终止，不应再续订。
第二，合同订立程序有区别。在合同续订时，劳动合同双方当事人已经确定，不需要通过“招收录用”程序重新确定当事人，但是当事人之间在续订合同时，仍然要对涉及双方权利义务的有关事项，平等协商，达成一致意见。如果劳动者一方仍从事原工作，不再规定试用期。
第三，合同期限有规定。《劳动法》第20条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”
值得注意的是，如果连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第（1）项、第（2）项规定的情形，则应当订立无固定期限劳动合同。不过关于连续订立固定期限劳动合同的次数的确定，应当从2008年1月1日后续订固定期限劳动合同时开始计算。
2.劳动合同的后合同义务
劳动合同的后合同义务以原劳动合同的存在为前提，是劳动合同权利义务的延伸。实践中人们常常重视劳动合同义务的履行，但在劳动合同终止后，却忽视了劳动合同后合同义务的履行，侵害了劳动者失业保险待遇的权利、再就业的权利等合法权益。按照法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查；与此相应，劳动者应当按照双方约定办理工作交接。这些都是劳动合同后合同义务的具体体现。如果用人单位违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
三、解除、终止劳动合同的经济补偿
经济补偿是用人单位在解除或终止劳动合同时，依法一次性支付给劳动者的费用。经济补偿金在不同国家和地区的称谓有所不同，如法国称为辞退补偿金，俄罗斯称为解职金，而我国台湾和香港地区称为资遣费和遣散费。我国经济补偿金不同于赔偿金、违约金，具有单方性、法定性和有限性的特点。
（一）经济补偿的适用范围
根据《劳动法》的规定，明确了三种支付经济补偿金的情形。一是因双方当事人协商，由用人单位解除劳动合同；二是因劳动者的客观原因，而被用人单位解除劳动合同；三是因用人单位自身的原因，解除劳动合同，即用人单位经济性裁减人员。然而，实践中用人单位为了尽可能降低解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金，从而导致劳动合同短期化，也损害了劳动者合法权益。
对此，《劳动合同法》做了相应调整和完善，扩大了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法律适用，具体体现在第46条所规定的7种情形。概括来讲，包括三种情形。
1.用人单位有过错
（1）用人单位有《劳动合同法》第38条规定的违法、违约行为的，劳动者不仅可以随时或者立即解除劳动合同，还有权取得经济补偿。用人单位的违约、违法行为具体包括：用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位欺诈、胁迫或者乘人之危等行为致使劳动合同无效或者部分无效的；法律、行政法规规定的其他情形；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
（2）用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当支付经济补偿。根据2007年6月1日起施行的《企业破产法》，破产清偿顺序中第一项为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
2.用人单位和劳动者均没过错
（1）由用人单位先提出解除动议，而形成的双方协商一致解除劳动合同，用人单位需要支付经济补偿。因为在现实中如果劳动者主动跳槽而与用人单位协商解除劳动合同，此时的劳动者一般不会失业，如果要求用人单位支付经济补偿不太合理，因此对协商解除情形下，给予经济补偿的条件作了一定限制。可见，相对《劳动法》第24条、第28条的规定，经济补偿范围有所缩小。
（2）劳动者无过错时，用人单位单方解除劳动合同的应当支付经济补偿。根据《劳动合同法》第40条的规定，即便劳动者有一定不足，用人单位没有过错，且作了一些补救措施，但劳动者仍不符合工作要求的情况下，允许用人单位解除劳动合同，但为平衡双方的权利义务，用人单位需支付经济补偿。
（3）用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款的规定进行经济性裁员的，应当支付经济补偿。经济性裁员中，劳动者没有任何过错，用人单位也是迫于无奈，为了企业的发展和大部分劳动者的权益，解除一部分劳动者的劳动合同。为平衡双方的权利义务，经济性裁员中，用人单位应当支付经济补偿。
（4）劳动合同期满使劳动合同自然终止的。但是要分情况而定，一般而言，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。
3.法律、行政法规规定的其他情形
有些法律、行政法规中有关用人单位支付经济补偿的规定。如《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》规定，国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费。尽管《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》于2001年被废止，但2001年之前参加工作的劳动者，在劳动合同终止后，仍可以领取工作之日起至2001年的生活补助费。
（二）经济补偿的标准确定
根据《劳动法》第28条的授权，1994年12月3日，劳动部颁布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，规定了计算经济补偿时，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《劳动合同法》在延续以往做法基础上，细化了不满一年的劳动合同的经济补偿制度，规定了六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。在具体适用过程中，要注意以下问题：
1.工作年限的确定。一般而言，劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。
值得注意的是，根据《劳动合同法》第97条第3款的规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
2.计算基数的确定。“一个月工资”是计算经济补偿的基本参考基数。关于一个月工资是劳动者本人月工资、本企业的职工月平均工资还是当地月平均工资，在《劳动合同法》制定过程中进行了讨论和研究，最后规定月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资。之所以如此规定，主要考虑到保持制度的延续性以及如何平衡劳动合同双方的权利义务，以实现公平价值。
（三）用人单位不支付经济补偿金的法律责任
解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
劳务派遣
一、劳务派遣概述
劳务派遣通常是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣协议，在得到派遣劳工同意后，使其在要派单位指挥监督下提供劳务的劳动形态。关于劳务派遣的称谓，在人力资源界一般称为人力派遣或人力租赁，在德国、日本又称为劳动派遣。
劳务派遣区别于一般劳动合同、职业介绍、企业借调。劳务派遣与传统劳动合同最主要的差异在于是否发生雇佣与使用分离。劳务派遣与作为一种居间行为的职业介绍的最大区别在于，职业介绍所与劳动者之间没有建立劳动关系，劳动者与用工单位建立劳动关系，而在劳务派遣中，被派遣劳动者与派遣单位之间形成的是劳动关系。而劳务派遣与企业借调区别的重点在于是否以从事劳动力派遣为营业。
（一）劳务派遣的法律关系
劳务派遣法律关系牵涉的三方当事人包括：劳动力派遣机构、派遣劳工和要派单位，按照我国《劳动合同法》的规定，相应三方分别是劳务派遣单位、被派遣劳动者和接受以劳务派遣形式用工的单位（简称“用工单位”），三方当事人之间形成了三角关系，如图5-1所示。
图5-1
注：上述图片来自于中国人力资源外包网（www.hros.cn）
1.被派遣劳动者与劳务派遣单位之间存在劳动关系。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，合同内容除必备条款之外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位作为用人单位，依法享有招工权、辞退权、分配权等，同样应当履行用人单位对劳动者的义务，如缴纳社会保险、按月支付劳动报酬等。如果被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位还应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
2.劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
3.被派遣劳动者被派至用工单位后，应当根据用工单位的指挥监督，从事生产工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度。用工单位应当：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（4）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（5）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。用工单位连续用工的，实行正常的工资调整机制。
（二）劳务派遣的作用
1.建立起新型的劳动关系，有助于保障派遣员工的合法权益；充分利用劳动部门的就业平台和资源优势，为派遣员工提供更多的就业机会和更为广阔的职业选择；重视派遣员工的教育培训工作，有效提升派遣员工的职业素质和职业技能，提高派遣员工的职业选择能力。
2.劳务派遣不仅保证了派遣员工的工资收入水平，而且还可以利用内部的岗位空间和岗位调整，提高派遣员工的工资收入；可节省用人单位招聘员工的各项费用，如场地租用费、广告费等；同时也避免用人单位自行招进不符合要求人员造成的损失和处理的麻烦。
