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第41章 伊斯兰法中的民事法律观(2)

此外,《古兰经》中的某些民事立法规定过于严厉,不利于人们的日常生活,通过圣训的补充和解释就缓和了经文中的严厉规定。

圣训中的民事立法是《古兰经》所确立立法原则的特殊产物。然而,圣训中的民事立法却对穆圣逝世后的伊斯兰社会的民事法律产生了极其深远的影响,它成了仅次于《古兰经》的伊斯兰民法的第二渊源,成了伊斯兰民法的精神和原则,人们只能适用它、补充它,而不能改变它、放弃它。

2.圣训民事立法的历史性、社会性和局限性

(1)圣训民事立法的历史性

圣训不是从来就有的。圣训中的民事法律规定,是为了阐释《古兰经》中的民事法律规定才产生并得到发展的。因此,圣训民事立法具有历史性。

(2)圣训民事立法的社会性

圣训中的民事法律规定也是阿拉伯民族传统的产物。历史表明,阿拉伯人早就有尊重传统的习惯。在伊斯兰教产生前,各部落都按照前辈的传统生活。伊斯兰教的产生,《古兰经》的颁布,打破了部落的传统,形成了新的民事传统,从而产生了伊斯兰民法。伊斯兰民法产生后,也像世界各地的民法一样要向前发展。在向前发展的过程中总是要出现这样那样的问题,回头向传统的民事习惯寻找答案,对于阿拉伯人来说,是自然而然的。习惯原本形成于社会之中,发展于社会之中,为了解决社会问题的圣训取材于习惯,使圣训有了坚实的社会基础。因此,圣训民事立法具有社会性。

(3)圣训民事立法的局限性

圣训民事立法依托于《古兰经》,穆罕默德的言论行为是根据真主的旨意。从这一意义上也可以认为经训源于一主,即真主。从本体论上说,圣训民事立法是真主的意志。只是真主让穆罕默德用言论、行为表达出来而已。既然是真主的意志或穆圣的(言行)意志属于非理性或超理性,就容不得人的理性,不能随社会的发展而发展。

因此,圣训民事立法具有局限性。

二、伊斯兰民事法律制度的成熟和完备

随着古代伊斯兰社会的变化和发展,《古兰经》和圣训的民事立法显得不能满足现实的需要,人们之间处理人身关系和财产关系从经训中找不到答案,公议、类比等伊斯兰法的渊源应运而生,各法学流派也逐步形成,从而推动了伊斯兰民法的继续向前发展。公议和类比的产生和发展以及习惯的广泛应用,各地主要法学流派的形成和发展,都标志着伊斯兰民事法律制度的成熟和完备。而成熟和完备的一门法律,必须具备适合这门法律的准确的概念、翔实的规范(规则)和特有的原则。因此,我们对伊斯兰民法的一些基本概念、基本制度等进行探讨和介绍,并通过概念和制度等来反映伊斯兰民事法律制度的成熟和完备。

(一)伊斯兰传统民法的一些基本概念

1.伊斯兰民法

民法一词来源于罗马的市民法。市民法,即私法,与刑法、行政法等公法相对应。市民法一产生就以“私法神圣”为旗帜,并企图用“公法”与“私法”这一楚河汉界来防止公权对私权的任意侵犯;它规范和调整着罗马市民的权利。与市民法相类似,伊斯兰民法规范也大量存在,它调整着穆斯林的日常生活。例如,关于婚姻的基本形式、法律效力及其有关规定;关于瓦克夫的基本形式及其有关规定;关于买卖契约、债务契约、担保契约、租赁契约和雇佣契约;等等。伊斯兰法没有公法与私法的划分,但其民法的最根本、最基础的渊源不是别的正是在穆斯林看来光辉灿烂的《古兰经》、封印先知的圣训,因此,它归根结底都是真主的成命。伊斯兰民法在伊斯兰社会历史上曾发挥了重要作用。

民法一词有着多种含义,应加以区别:

(1)形式上的民法和实质上的民法

形式上的民法,专指系统编纂的民事立法,即民法典。实质上的民法是指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称,它包括民法典与其他民事法律规范。据此,传统的伊斯兰民法应属实质上的民法,因为不存在形式上的法典,但实质上的伊斯兰民法是存在的。

(2)广义的民法和狭义的民法

在古代伊斯兰国家和社会,广义的民法应是指调整所有财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的宗教法律,包括物权法、债权法、侵权行为法、婚姻法、继承法、瓦克夫法、商法和经济法等。狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的宗教法律,不包括商法和经济法等。本章所述的主要是狭义的民法。

2.穆斯林(自然人)

在人类法制史上,民法是调整法律地位平等的当事人之间的人身、财产等社会关系。伊斯兰教主张穆斯林之间是兄弟关系,正与民法调整的法律地位平等的当事人这一民事主体相吻合。但是,自罗马市民法以来,民法对民事主体仅作极抽象的规定,一切人不分国籍、年龄、性别、职业,也不论其财富、地位、政治倾向、宗教信仰等,均被抽象成一个符号和资格:“人”。出于平等的理念,民法上被抽象成一个符号和资格的“人”,实际上是指基于自然出生的、有血有肉、两足直立行走、有高度抽象思维能力的高级哺乳动物——自然人。同样,伊斯兰民法上的人,也是具有自然的生理机能的人类成员,只因其信奉伊斯兰教,故名穆斯林。

穆斯林信真主、信天使、信使者、信经典、信前定、信来世,其民事权利能力和民事行为能力与世俗的臣民(自然人)有所不同,既有比较特殊的权利,又有比较特殊的义务,而且有生前生后的界定。

(1)穆斯林的民事权利能力

穆斯林的民事权利能力,指《古兰经》、圣训、公议、类比、习惯这些伊斯兰法的渊源赋予穆斯林享有民事权利、承担民事义务的资格。

在伊斯兰社会生活中,穆斯林享有民事主体地位的标志是具有民事权利能力。穆斯林正因为具有民事权利能力,才享有宗教法律上的人格,进而参加民事宗教法律关系,取得民事权利,承担民事义务。

应该指出,在伊斯兰民法中,民事权利与民事义务,两者基本上统一于民事权利能力。在通常情况下,穆斯林相互之间处理财产关系、人身关系,没有无义务的权利,也没有无权利的义务;每个穆斯林既是权利主体,同时又是义务主体。伊斯兰教虽然注重教义、教德,往往要求人们尽义务,但就整个民事领域而言,穆斯林之间的民事宗教法律关系的权利和义务毕竟是结合在一起的。但是,穆斯林的民事权利能力,始于出生,却并非终于死亡。穆斯林的民事权利能力,始于出生,可从经训中找到根据。《古兰经》和圣训告诫信道的人们不要溺杀女婴,姑且不论这一罪恶是否应归伊斯兰刑法来管,单从伊斯兰民法的角度而言,也意味着穆斯林的民事权利能力始于出生,因为人一出生就享有生存的权利——生命权。这是穆斯林最基本的民事权利。在世俗社会,人的民事权利能力终于死亡。但是,穆斯林却并非终于死亡,其民事权利能力能带到天国或火狱。穆斯林死后或进天国或罚人火狱,悉听末日审判。《古兰经》中关于人死后在天国“下临诸河”,有神童做伴,有美酒可饮,或者在火狱被烈火灼烧、又渴又痛,痛不欲生的经文,说明穆斯林的民事权利能力不因死亡而终止,没这么简单、利索。这一点与世俗社会的自然人的民事权利能力迥异,世俗社会的自然人的民事权利能力当然的、确定的终于死亡。而身处天国的穆斯林,下临诸河、有神童相伴,有美酒可饮,这样怡然自得的享受正是民法上的人格权和身份权。至于身陷火狱之人,是对其在世时的所作所为的一种惩罚,是被剥夺了人身自由的人所承担的一种宗教法律责任。因此,死亡对穆斯林来说,既是其今世民事权利能力用尽的终点,又是其末日审判之后民事权利能力产生的起点。

(2)穆斯林的民事行为能力

穆斯林的民事行为能力,指《古兰经》、圣训、公议、类比、习惯这些伊斯兰法的渊源确认穆斯林以自己的行为行使民事权利和设定民事义务,并且能够对自己的违犯宗教法律的行为承担民事责任的资格。其特征有二:其一,民事行为能力是由宗教法律规定的,是否享有及在何等范围享有,并不取决于穆斯林的主观意愿,当事人亦不得自行予以限制、转让或抛弃。其二,民事行为能力与穆斯林个人的年龄及智力状态相联系。民事行为能力是穆斯林以自己的行为进行民事法律活动或为自己的行为后果承担责任的能力,要具备这种能力,首先应具备正确识别和判断的意思能力,而一定的年龄和正常的智力正是具有意思能力的标志。例如,父母对子女的监护权的规定。

在父母对子女的监护这一问题上,所有教法学派都同意,孩子的幼年时期(无民事行为能力),监护人是孩子的母亲。母亲身为监护人,必须是个理智健全、有良好的道德品质,堪为孩子师表的人。至于幼年时期(无民事行为能力)的年龄界限,各个法学派则有不同的规定,其中哈乃斐派法律规定,男孩7岁前,女孩9岁前由母亲负责监护。而十二伊玛目派法律规定,男孩2岁前,女孩7岁前由母亲负责监护。

之后,孩子进人少年时期(限制民事行为能力),监护人转由父亲担任,父亲的监护权终止于子女进入青春期之后,一般在12岁至15岁之间,通常以15岁为限。换句话说,子女从12岁开始可以视为青年时期(完全民事行为能力),可自主其婚姻之事,父母不得干涉。当然,在所有的法学派中也有不同意见的存在,但有一点却相同,即各法学派都认为,当父亲作为监护人时,同样必须得有健全的理智、良好的品质,堪为子女的师表。从这些规定中可以看出,穆斯林的民事行为能力与其年龄及智力状态乃至品德相联系这一特征。

3.伊斯兰民事法律行为

法律无非是一种行为规则。宗教法律无非也是一种行为规则。

因此,伊斯兰民法无非也是一种行为规则。这种规则是通过五种方式确立的。其一,是以天启降示的方式,即由真主的命令明确规定民事宗教法律关系中权利义务的内容。其形式为《古兰经》。这一方式在世俗国家即是借助法定主义方式,即由法律直接明确规定民事法律关系中权利义务的内容。其形式为法典。其二,是以圣训的方式,即由穆罕默德平日言行举止来阐释《古兰经》或默认生活中的行为,从而确定生活中民事宗教法律关系的权利义务的内容。这一方式与世俗国家帝王的命令、敕召相类似。其三,是以公议的方式,即由穆罕默德的直传弟子、法学家们集体协商无法从经训中找到现成答案的问题,从而确定生活中民事宗教法律关系中权利义务的内容。其四,是以类比的方式,即由法学家通过严格的类推比较得出新的结论,来确定民事宗教法律关系中权利义务的内容。其五,是通过习惯的方式,即遇到新争议、新问题,按照社会生活中的约定俗成的成规加以解决,从而确定民事宗教法律关系中权利义务的内容。有了民事宗教法律规范,才会有民事宗教法律关系,才能确定民事宗教法律关系中的权利和义务。以这五种行为规则(规范)为前提,民法基于主体法律地位的平等性,自然而然要允许当事人自由创设法律关系。

例如,穆斯林之间买卖确定物,双方签订买卖契约,即形成了买卖法律关系。一般说来,只要不违反宗教法律的根本精神或强制性规定,个人之间、个人与清真寺之间的民事法律关系均可依当事人自己的意思自由创设。穆斯林创设民事法律关系的最主要方式,即伊斯兰民事法律行为。

伊斯兰民事法律行为,是民事法律事实的一种,因为民事法律事实除了民事法律行为之外,还有民事法律事件。前者是以人的意志为转移的,而后者则不以人的意志为转移。后者如人的出生和死亡,前者如人的结婚和离婚。

伊斯兰民事法律行为有如下几个特征:

第一,伊斯兰民事法律行为通常是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为。人的行为是丰富多样的,其中有的能达到当事人预期的法律效果,有的不能;有的行为是当事人有意识创设的2、希望发生一定法律效果的行为,有的不是。民事法律行为的目的性,是决定和实现行为的法律效果的基本依据。例如,休妻的声明,一般是丈夫讲“你被休了”或“我休了你”这样的语句。对此,十叶派法律规定,休妻的声明要生效,该丈夫声明休妻时必须有一定的动机。不过,由于法学派别林立,且互不隶属,在休妻的声明是否需有动机这一问题上也难以有一致的结论。如,哈乃斐派主张开玩笑式的休妻,甚至在醉酒、误解和受胁迫情况下宣布的休妻决定也具有法律效力。这样,作为民事宗教法律行为的休妻,声明者目的之有无也就在所不问。

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