浙江蓝野酒业有限公司与上海百事可乐有限公司等商标侵权纠纷案
一、基本案情
本案一审原告和二审上诉人是浙江蓝野酒业有限公司(以下简称“蓝野公司”)，一审被告和二审被上诉人是杭州联华华商集团有限公司(以下简称“联华公司”)和上海百事可乐饮料有限公司(以下简称“百事可乐公司”)。本案主题是商标权侵权纠纷。
蓝野公司的前身丽水市蓝野酒业有限公司于2003年12月14日在国家商标局获得“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合商标的注册，注册号为第3179397号，有效期为2003年12月14日至2013年12月13日，核定使用商品为第32类，包括麦芽啤酒、水(饮料)、可乐等。2006年1月24日经国家商标局核准，该组合商标的商标权人变更为蓝野公司。蓝野公司在其生产、销售的啤酒上使用“蓝色风暴”注册商标，并称准备在碳酸饮料和茶饮料上使用“蓝色风暴”注册商标。
百事可乐(中国)有限公司于2005年5月在全国范围内开展以“蓝色风暴”命名的夏季促销和宣传活动。在活动中，百事可乐公司不仅将“蓝色风暴”标识使用在宣传海报、货架价签、商品堆头等宣传品上，也直接使用在由其生产、销售的可乐等产品的外包装和瓶盖上。2005年11月3日，浙江省丽水市质量技术监督局以蓝野公司生产的蓝风牌蓝色风暴啤酒涉嫌冒用为理由，对107箱(每箱24瓶)蓝色风暴啤酒予以查封扣押，后因蓝野公司提供了蓝风牌蓝色风暴商标注册证而于2005年11月4日解除查封扣押。
2005年11月17日，蓝野公司代理人在现场公证下，在杭州世纪联华超市庆春店购买了两瓶600mL 百事可乐和26罐355mL 罐装百事可乐。产品制造者为百事可乐公司。600mL 百事可乐瓶贴正面中央标有由红、白、蓝三色组成的图形商标标识(该图形约占正面1/3)，在图形商标上方印有“百事可乐”文字商标标识，在该文字商标标识两侧上方标有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识；在瓶贴一侧注有“喝本公司栀蓝色风暴枛促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日-2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐栀蓝色风暴枛活动条款和规则管辖等”文字，瓶盖上印有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识，整个瓶贴以蓝色为基色。
蓝野公司于2005年12月12日向杭州市中院提起诉讼，起诉联华公司和百事可乐公司侵犯其商标权，请求法院判令被告停止侵权，消除同类商品上带有“蓝色风暴”的商标标识，停止带有“蓝色风暴”商标的生产、销售、广告和宣传行为，在《丽水日报》和《浙江日报》上澄清事实、消除影响，赔偿经济损失300万元及合理诉讼开支约1.2万元。
百事可乐公司提供的证据中包括一份经公证的调查问卷。在100份调查问卷中，有效问卷为77份。百事可乐公司称，其中4份问卷认为百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识与蓝野公司的“蓝色风暴”商标标识近似并把这种包装的百事可乐产品认为是蓝野公司“蓝色风暴”商标标识的产品，4份问卷认为百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识与蓝野公司的“蓝色风暴”商标标识近似并对这种包装的百事可乐产品和蓝野公司“蓝色风暴”商标标识的产品产生混淆，70份问卷认为不会产生混淆。① 但其后在二审中，二审法院认定，在这77份有效调查问卷中，有21人认为百事可乐包装上“蓝色风暴”标识与蓝野公司“蓝色风暴”标识构成近似，有10人因百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识而将这种包装的百事可乐产品认为是蓝野公司的“蓝色风暴”商标产品，有5人认为这种包装的百事可乐产品和蓝野公司的“蓝色风暴”商标的产品会产生混淆。
在蓝野公司起诉后，江苏省连云港市东海工商局和盐城工商局亭湖分局曾分别于2006年2月15日和3月15日向蓝野公司发出协查函，征询南京百事可乐饮料有限公司在其饮料瓶盖和瓶身处标注的“蓝色风暴”标识是否经过蓝野公司许可。二审法院认定，南京百事可乐饮料有限公司在其生产的百事可乐包装上使用“蓝色风暴”商标标识的情况与本案被控侵权产品相同。
本案的焦点问题包括：百事可乐公司在其产品上使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标使用？百事可乐公司的行为是否会造成公众混淆，误导公众？
二、一审判决
一审法院杭州市中院对本案涉及的两个焦点问题进行了分析认定。
第一，百事可乐公司在其产品上使用“蓝色风暴”标识的行为是否属于商标使用？
关于此问题，原告蓝野公司认为被告百事可乐公司将与其注册商标相同的文字“蓝色风暴”使用在产品包装上属商标使用，该行为已符合商标法第五十二条第(一)项之情形，构成商标侵权。百事可乐公司认为，商标是使用于商品或服务项目中用于区别商标使用者与同类商品或服务经营者的显着标志，其最基本、最核心的功能就是区别商品和服务来源，百事可乐公司使用的是早已存在并使用的自主创意营销主题，“蓝色风暴”并不是百事可乐公司产品的商标，真正起识别作用的是显着的“百事可乐”商标和百事圆球商标，消费者也可轻易地将印有“蓝色风暴”营销主题字样的百事可乐产品与蓝野公司的商品相区别，因此百事可乐公司并非把“蓝色风暴”作为商标使用。
一审法院认为，商标是直接标示商品来源的标识，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源，即只有起到识别和区分来源的标识方能视为商标。在本案中，百事可乐公司在产品瓶贴和瓶盖上均使用了“蓝色风暴”标识，但该标识是通过促销主题与蓝色基色、百事可乐商标、促销活动规则等其他要素同时使用的，其目的在于通过“蓝色风暴”标识的标注来表示商品的某种个性或意境特征，从而吸引更多消费者。从“蓝色风暴”文字表面含义分析，将“蓝色”和“风暴”两个普通名词相加后仍属于一个普通的修饰性词组，仅就其字面含义而言，并不能与饮料类产品产生任何联想，但与百事可乐已经树立的蓝色基调的品牌包装相结合，就能把百事可乐公司希望张扬其蓝色的百事可乐像风暴一样地席卷市场的愿望彰显出来，起到宣示作用。
一审法院考察认为，纵观百事可乐公司多年来的营销策略，其以不间断的方式，以各种不同主题形成不同营销口号来积极推动产品的市场销量，如“全能挑战、百事群星”、“世界足球相扑赛”、“百事超级星阵营”、“百事群英会”、“百事节奏狂飙”、“突破渴望群星汇”，然后到2005年的“蓝色风暴”。“百事可乐”产品的相关公众已经了解或习惯该公司的此种营销方式，相关公众也会顺应已经形成的思维习惯，按照惯例将其视为一种宣传口号或装潢。而事实上，百事可乐公司在整个操作过程中，也是将“蓝色风暴”标识与蓝色基调、百事可乐系列商标、促销活动规则等在一定时间段内配套使用的。
由于百事可乐商标(文字商标和蓝白红三色组成的圆球商标)的驰名程度及其突出的显着特征，百事可乐公司在使用“蓝色风暴”标识的同时已将百事可乐商标在商品醒目位置使用，并在促销规则中也明确标注“蓝色风暴”系指促销活动，这些足以使消费者区分商品来源，即消费者会以百事可乐商标来区别百事可乐公司产品与其他公司的产品，已不需要“蓝色风暴”标识来区分其商品来源。
因此，一审法院认为，“蓝色风暴”在百事可乐商品上的使用不能起到区分商品来源的作用，并不属于商品商标使用，而应属于为识别与美化在商品和包装上附加的文字，即商品包装装潢，该使用并不属于商标法第五十二条第(一)项之情形。
第二，百事可乐公司的行为是否会造成公众混淆、误导公众？
蓝野公司认为，商标侵权行为中的“误导公众”，本质上是该行为破坏了商标的基本识别功能、造成商标的基本识别功能丧失；“误导公众”不能仅理解为将知名度小的商标误认为知名度大的商标，同时还包括“反向混淆”，百事可乐公司在商业中使用“蓝色风暴”注册商标即属于此类“反向混淆”。百事可乐公司辩称，普通消费者不会因为系争商品上的“蓝色风暴”标识而将百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标产品，普通消费者也不会将这种百事可乐产品与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”商标产品相混淆。
一审法院认为，商标法上的“误导”、“混淆”应当同时具备主客观要件，即主观上具有牟取不当利益、误导公众的意愿，客观上会使普通消费者将两者产品产生混淆或误导，但就本案而言，百事可乐公司在产品上使用“蓝色风暴”标识的行为并不构成对公众的误导，也不会造成公众混淆。
首先，百事可乐公司并非将“蓝色风暴”标识作为商标或产品名称使用，仅是作为商品包装装潢和促销活动主题名称，其目的在于着力渲染其区别于其他同类产品的基础色——蓝色。百事可乐产品系世界知名产品，百事可乐系列商标是知名度极高、为公众所熟知的知名商标，因百事可乐公司在自己的产品上已经突出使用知名度远大于“蓝色风暴”标识的百事可乐系列商标，且该百事可乐系列商标相对于“蓝色风暴”标识更为醒目突出，因此百事可乐公司主观上并没有利用“蓝色风暴”标识为其产品牟取不当利益、误导公众的意愿。
其次，百事可乐公司在其产品醒目位置突出使用了具有相当知名度的百事可乐系列商标，而蓝野公司至今未在可乐等饮料上使用过其“蓝色风暴”注册商标，这足以使普通消费者区分百事可乐产品与蓝野公司产品，也不存在将百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的百事可乐产品混淆成蓝野公司产品或者认为两者存在某种联系的事实。
从公证的调查问卷来看，绝大多数被调查者并不会因百事可乐公司在其产品上使用了“蓝色风暴”标识而对百事可乐公司产品与蓝野公司产品相混淆，这也印证了百事可乐公司的行为在客观上并不会使普通消费者将百事可乐与蓝野公司产品产生混淆或被误导，即普通消费者不会因为系争商品上的“蓝色风暴”标识而将百事可乐产品认为是蓝野公司“蓝色风暴”商标标识的产品，也不会在两公司的产品之间产生混淆。
因此，百事可乐公司的行为并不会造成公众混淆、误导公众，不属于商标法实施条例第五十条第(一)项的情形。
综上，一审法院认为，百事可乐公司在其产品上使用“蓝色风暴”标识并非作为商标使用，其行为不构成对公众的误导，也不会造成公众混淆，因此不构成侵权，对蓝野公司的诉求不予支持，判决驳回蓝野公司的诉讼请求。
三、二审判决
蓝野公司不服一审判决，上诉于浙江省高院。
蓝野公司的上诉理由主要包括两点。第一，百事可乐公司在其商品上使用“蓝色风暴”标识属商标使用行为。百事可乐公司对“蓝色风暴”的使用并未限于在广告宣传、促销活动中的间接使用，同时也包括在商品名称、商品包装、商品装潢上的直接使用。根据商标法和商标法实施条例的有关规定，商标侵权并不以发生“实际误认”和“主观过错”为构成要件。第二，百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为足以造成“反向混淆”。百事可乐公司擅自将“蓝色风暴”标识使用为可乐等饮料的商业标识、商品名称和商品装潢，并以“蓝色风暴”标识为口号进行广告宣传，使“蓝色风暴”饱和性地充斥于消费者记忆中，使蓝野公司希望建立起的商誉和商标价值被百事可乐公司的行为淹没，“蓝色风暴”注册商标的价值因百事可乐公司的大肆使用被抑制，给蓝野公司的商标专用权造成损害。根据这两点，百事可乐公司的行为已构成商标侵权，应当承担相应的侵权责任。
百事可乐公司在二审中辩称：第一，百事可乐公司使用“蓝色风暴”作为促销宣传活动主题，源于百事可乐公司已使用的自主创意，与蓝野公司的“蓝色风暴”商标毫无联系，且远早于蓝野公司的商标申请注册时间；第二，百事可乐公司使用“蓝色风暴”作为商品促销活动主题，并非作为商标使用，且在系争百事可乐商品上“蓝色风暴”标识也不具备商标标识作用；第三，足以造成相关公众混淆或误认是构成商标近似的必要条件，百事可乐公司使用“蓝色风暴”的行为在主观上和客观上均不会与蓝野公司的“蓝色风暴”商标混淆；第四，百事可乐公司未将“蓝色风暴”作为商标使用，也未造成相关消费者混淆，其使用“蓝色风暴”标识与蓝野公司的“蓝色风暴”标识既不相同，也不相似，不构成侵权。
二审法院认为，判断百事可乐公司是否构成商标侵权，应考虑百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识是否属于商标、它使用该标识的行为是否属于商标使用行为、它使用的该标识与蓝野公司的“蓝色风暴”注册商标是否构成近似、它使用该标识的商品是否与蓝野公司被核定使用的商品相同等层层递进的四个方面。
第一，百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识是否属于商标？
