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第1章 知识产权与知识产权制度的作用(1)

一、知识产权的概念

知识产权的称谓来源于18世纪的德国,而将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的是比利时着名法学家皮卡弟。这一说法被广泛传播,得到许多国家和国际组织的承认。国际上,对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的是《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》,但它们本身并未给知识产权下概括性的定义,它们只列举了知识产权应当包括的范围和权利的种类。

世界知识产权组织编着的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出知识产权是同情报有关的财产,这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件,而是指这些复制件中所包含的情报。

知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础,知识产权不但是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域,而且对指导知识产权立法、司法和行政执法实践,对我国知识产权法律制度逐步建立和不断完善具有重大意义。

对我国来说,知识产权是个外来语,是对英文intellectual property的一种翻译。由于国际上有专门制定知识产权国际条约的世界知识产权组织,国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深,以至于学者评价我国知识产权事业的几次“热”与“冷”的根源均来自国际双边谈判和国际公法领域。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事,我国虽然在知识产权理论教学研究方面取得了巨大成绩,但应当看到我国现代的知识产权法律制度和理论正在建立和发展中,不能说已经成熟和完善,这不仅因为我国现代知识产权制度的建立起步晚,还由于全球科技、经济的飞速发展,知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化,不断给知识产权法律制度和理论研究提出了崭新的课题。对知识产权的概念或定义和其特点,我国学术界各种观点的争论颇多。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念,有的学者认为应当用概括方式给知识产权下定义,还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形产权体系。

概括地说,我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点:

(一)范围说或列举式说

这种说法源于《世界知识产权组织公约》第二条第八款,又与世界贸易组织制定的与贸易有关的知识产权协议(简称TRIPS)的第一部分第一条重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围,是当今世界各国知识产权法律制度的通例。迄今为止,多数国家的法理专着、法律,乃至国际条约都是从划定范围出发,来明确知识产权的概念,或给知识产权下定义的。

按照世界知识产权组织公约第二条第八款规定的知识产权定义,知识产权包括下列权利:

①与文学、艺术及科学作品有关的权利,即版权或着作权。

②与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利,即邻接权。

③与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利,即专利权(包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利)。

④与科学发现有关的权利。

⑤与工业品外观设计有关的权利。

⑥与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。

⑦与防止不正当竞争有关的权利。

⑧一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。

TRIPS协议第一部分第一条第二款规定,知识产权是指协议第二部分第一节至第七节中所包括的所有权利,即:①版权与邻接权;②商标权;③地理标志权;④工业品外观设计权;⑤专利权;⑥集成电路布图设计权;⑦未披露过的信息权。

根据上述国际公约给知识产权下的定义,知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利。这个定义是各国专家们多年讨论的结果。

(二)概括说

我国不少学者采用概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为:知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。又如《知识产权法详论》对知识产权的定义,是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利。再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念,是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称,包括工业产权和着作权。

(三)无形财产权体系说

近几年来,有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利,并非都是来自知识领域,亦非都是基于智力成果而产生,知识产权的“知识”一词似乎是名不副实。因此,这些学者建议,参照无形资产的类别,在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系,以包容一切基于非物质形态(包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态)所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权三类权利。

二、知识产权制度的内涵

知识产权制度强调“知识”(科技成果)作为资源的归属问题,还涉及知识创造者的权利保护和激励。知识产权制度是一种社会关系,主要指人们的知识、技能、经验等形成的知识或智力成果作为一种财产之后的社会关系。知识产权制度实际上是一种与经济相联系的经济社会关系。它包括占有关系、使用关系、交换转让关系、收益关系、保护关系、管理关系、创新关系等。由此相应形成知识产权的占有制度、使用制度、交换转让制度、收益制度、保护制度、管理制度、创新制度等。而就知识产权制度的涉及对象而言,又分为专利权制度、专有技术制度、商标权制度、商誉制度、厂牌(商号)品名制度、商业秘密制度、着作权(版权)及邻接权制度、计算机软件设计版权制度。就狭义而言,人们往往关注知识财产的法律保护问题。因此将知识产权制度认为是一种法律制度,即认为知识产权制度是受知识财产法律保护的一种制度。知识作为知识经济时代最重要的经济资源和生产要素,相对于其他经济资源和生产要素来说,具有非消耗性、可共享性、非稀缺性和易操作性等明显特点。这意味着知识可经多次使用;知识本身不具有排他性,可供许多人同时享有和使用;知识相对丰富,并能以很低的成本复制,还可以在使用中产生更多的知识;知识易于传播和处理,且传播越广,其成本、价格越低。

从社会利益来看,作为智力创造成果的知识,其使用的人数越多、次数越多,其价值越大,对人类文明贡献越多,社会生产力也发展得越快。但是,知识的创造需要巨大的智力和物力投入,并伴随着巨大的风险,尤其是现代高新技术的开发需要付出更高的代价,如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果,那么知识创造者的利益就得不到保护,其继续进行智力创造的积极性就会受到抑制,最终会阻碍科技的进步和经济的发展。

知识产权的激励机制在于知识产权制度法。基于知识创造活动的创造性特点,赋予知识创造者某种专有权,让其对该智力成果享有在一定范围内的独占权,这就可用利益驱动机制刺激这种智力创造活动持续地进行,促进技术进步,进而不断地为经济发展提供动力和燃料。知识产权正是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定程度的垄断使用权。例如,作为知识产权基本组成部分的专利权正是国家代表社会授予发明人在一定时期内的独占权,并以此为代价换得发明人将其发明创造成果向社会公开。其结果正如美国前总统林肯所说的,是“给发明和创造新物品的天才火焰添加了利益的柴薪”。有人形象地说知识产权制度使得人们合法地去“追名逐利”,这也反映了以利益刺激为标志的知识产权制度的激励机制。可以说,知识产权制度是技术进步和经济发展的助燃剂。

由于知识产权是人们以特定的智力创造成果依法取得的专有权,是特定的智力成果、经济利益与法定权利的统一体,所以知识产权是科技、经济和法律相结合的产物,其客体主要是科技成果(还有文学艺术成果等),其内容是法定权利,其核心是法律的确认和保护,其目的和后果是获得经济利益,促进经济发展。

知识产权制度中的法律关系是国家通过立法使知识产权地位得到确认,并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。

面对科技竞争日益激烈以及科技进步与经济发展联系得越来越密切的态势,作为社会关系调节器的法律应当充分发挥其能动作用。虽然法律本身不能直接带来科技的进步和经济的繁荣,但它可以通过科学的、合理的制度设计(法律规定)为科技进步和经济繁荣提供必要的条件和适宜的环境,从而促进和保障科技进步和经济发展。在促进和保障科技进步和经济发展的法律机制中,知识产权机制发挥着直接的和独特的作用。知识产权机制主要是通过知识产权法律制度对人们就其特定的智力成果(主要是科技成果)在一定期限内的专有权的确认和保护,来鼓励科技成果的生产、传播和利用,从而刺激经济增长的机制。这就在具体的领域中实现了科技、经济和法律的有机结合。然而知识产权制度绝不仅仅是行政执法和“打官司”,而是一项系统工程。

知识产权制度的含义包含五个方面:

(一)立法保护

立法保护是指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权,并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法,就没有知识财产的法权形态,就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物(产)还可以通过储藏、占有等手段进行保护,但知识财产的特性决定,如果其脱离、失去国家法律的保障,其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他拥有了知识财产的物质载体,但其知识财产并未获得相应的保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为,权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为“诉讼上的权利”,意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼的权利,前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法,是知识产权保护的法律基础,是知识产权执法的前提和准绳。因此,建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。

(二)行政保护

行政保护是指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚,以及对某些知识产权机构向权利人予以授权等行政行为。对知识产权的行政保护,是具有中国知识产权保护特色的“双轨制”的体现。从发达国家来看,对知识产权的保护,主要通过司法途径保护。他们的行政执法主要指海关的边境措施以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒给予的在双边贸易中的经济制裁等。他们一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何,对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为,利用行政处罚手段,对知识产权给予保护仍不失为有效措施之一。从近几年的情况来看,在某些知识产权领域,对于诸如商标、专利等的行政执法依然占据重要的地位。

(三)司法保护

司法保护是指通过司法途径对知识产权进行保护。从大量的实践来看,这种保护是最严格、最有效的保护手段,在我国还应进一步予以加强。

(四)集体管理组织保护

集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人对自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中,较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡时,这种集体组织为保护其权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位。我国的音乐着作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函承认其与成员间的信托法律关系,该组织可以以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府做很多的涉及知识产权保护的事情,可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用。如改编作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。

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