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第4章 中国知识产权制度的一般理论(1)

一、知识产权制度的含义

知识是人们在社会实践活动中所获得的认识与经验的总和,是人们劳动与认识的结晶。作为知识产品的具体形式,知识产权是指权利人对其在科技、文艺等领域创造的智力成果,享有独占权。知识产权主要涉及人类一切活动领域中的发明专利、科学发现、工业品外观设计、商标、服务标记,以及商业名称和标志、文学、艺术、科学作品、表演艺术工作者的表演、唱片、广播节目和电影等。作为一种无形资产,知识产权是一种有价值的经济资源。

一般而言,不少学者往往把知识产权制度定义为一个法律范畴,即是关于知识产权的各种法律规定的制度总和。但知识产权制度是建立在对知识产权的合理定义和理解基础之上的,知识产权制度的发展和改进也与人们对知识产权的理解有密切关系,而知识产权与经济密不可分,其产生的基础、效用及价值与商品属性,都折射出经济的本质。因此,在法律规定的外表下,知识产权制度具有其经济的本质。

这里首先要明确的是,产权即财产权(PropertyRights),它是主体的财产所有权或财产经营权。产权制度是社会采取的经济组织经营方式,以及交换中对主体的财产权利(支配程度、范围)、权益、责任的某种安排。产权制度把财产的占有权(支配使用权)、收益权、处置权等在当时主体之间进行划分,以巩固某种经济活动秩序和实现某种财产所有权。产权不同于所有制,所有制是指财产的社会制度。鉴于知识产权制度的特性,知识产权制度应有更广泛的范畴和涵义,它包括知识产权的占有制度、知识产权的使用制度、知识产权的收益分配制度、知识产权的交易制度、知识产权的创新制度、知识产权的管理制度、知识产权的调控制度等等。

知识产权制度是几百年前伴随工业革命而产生的,是先进生产力发展的产物,对现代社会,尤其是近代社会先进技术的发展起了巨大的推动作用。知识产权制度是现代社会的一项基本的制度,是现代产权制度的重要组成部分。它按照市场经济的规律和法则激励发明创造、规范市场竞争、配置创新资源,能够很好地把科技创新与市场经济结合起来,使科学技术转变为现实生产力,促进经济和社会的发展。知识产权制度自产生以来,一直在激励技术创新,保护技术创新。如果没有知识产权制度,新技术就不可能飞速发展和日新月异,人类的科技经济发展不可能达到今天这样的水平。

二、知识产权制度的起源

知识产权并非起源于任何一种民事权利,也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的“特权”。这种特权,或由君主个人授予,或由封建国家授予,或由代表君主的地方官授予。这一起源,不仅决定了知识产权(指传统范围的专利权、商标权、版权)的地域性特点,而且决定了“君主对思想的控制”、对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营等等。

(一)专利制度的起源

17世纪初期,英国女王伊丽莎白一世曾多次向发明者授予专利权,不过当时的授予仍是采取钦赐形式。她的继位者詹姆斯一世在位时期,新兴的资产阶级代表在议会中开始一次又一次尝试以立法来取代由君主赐予特权的传统。这个目的终于在1624年英国实施的垄断法规中实现了(由于它在1623年提交英国国会通过并颁布,故许多记载中称之为“1623年垄断法规”)。这个法规被认为是世界上第一部现代含义的专利法。它宣布了以往君主所授予的发明人的特权一律无效,它规定了发明专利权的主体、客体、可以取得专利的发明主题、取得专利的条件、专利有效期以及在什么情况下专利权将被判为无效,等等。这些规定为后来所有国家的专利立法划出了一个基本范围,其中许多原则和定义一直沿用至今。例如其中第6条规定的专利权人必须是一项发明的“第一个真正发明人”,就是今天的发明优先权和新颖性条件等等的雏形。

18世纪初,资产阶级革命之后的英国,着手进一步改善它的专利制度。专利法中开始要求发明人必须充分地陈述其发明内容并予以公布,以此作为取得专利的“对价”。这样,专利制度就以资产阶级的合同形式反映出来了。专利的取得成为一种订立合同的活动:发明人向公众公布他研制出的新产品或新技术,以换取公众在一定时期内承认他对研制成果的专有权。按照法律中的这种要求,“专利说明书”出现了。它的出现标志着具有现代特点的专利制度的最终形成,它对于打破封建社会长期对技术的封锁,对于交流和传播科学情报,是具有革命性的一步。

每个国家所建立起的专利制度,并不是一成不变的。第一,它们必须随着科学技术的发展所提出的新问题而变化。例如,在19世纪,任何国家的专利法中都不可能提出“对利用原子能的发明、对计算机程序等是否授予专利”的问题,而这类问题现在却是许多国家都必须回答的。第二,它们必须与国际、国内市场的变化相适应,与本国的经济发展水平相适应。第三,它们还必须与本国所参加的有关国际公约或者地区性条约不相冲突。所有这些,决定了大多数国家的专利法总处在不断变化之中。国际上一般承认英国1623年的《垄断法规》是近代专利保护制度的起点。

1859年,太平天国领导之一洪仁玕在他着名的《资政新篇》中首次提出了建立专利制度的建议。他认为:对发明实行专利保护,是赶上西方发达国家的必备条件,他甚至提出了在同一专利制度下分别保护发明专利与“小专利”(或“实用新型”)的设想,提议在专利保护期上有所区别。由于太平天国在1864年失败,洪仁玕的建议没有能真正实现。

1881年,我国早期民族资产阶级的代表人物郑观应,曾经就上海机器织布局采用的机器织布技术,向清朝皇帝申请专利。1882年,光绪皇帝批准了该局可享有10年专利,这是较有影响的我国历史上的“钦赐”专利,它已经比西欧国家的类似进程迟了三百多年。1898年,在有名的“戊戌变法”中,光绪皇帝签发了《振兴工艺给奖章程》,这是我国历史上的第一部专利法,但它并未付诸实施。

(二)商标制度的起源

世界知识产权组织认为:专利在古代作为一种钦赐的“特权”,足以对抗发明人在有关技术领域受其“行会”的传统控制。就是说:享有这种“特权”的人,在特权准许的范围内,不再受行会会规控制,而在商标领域,商标保护则恰恰起源于行会控制。

在英国,面包房和银匠有义务在自己的制品上标出记号,作为一种强制性规定是出现在13~14世纪,那还称不上“商标”。在德国,开始与商标沾边的,竟然是古登堡采用活字之后的印刷品。那是由于当时印刷出版者们竞相使用活字印刷术,而印出的同种书籍(如圣经)的装帧、质量各异。为了在市场上把自己质高的印刷品与他人质低者分开,以在竞争中处于有利地位,部分印刷出版者开始把一定标识作为其书面装饰的一部分印刷出来,在这里,商标的功能已经显示出来了。

第一个经法院判决的保护商品提供者专用标识的案例,发生在1618年的英国。这起纠纷,是因为一个布商假冒另一个布商的标志而引起的。经判例法对商标实施保护,最早出现在工业革命的起源地英国,也是不足为怪的。不过,英国停滞在以判例保护商标的时间比较长。法国作为后起之秀,则在为商标提供注册保护上,居于创始国的地位。1804年法国颁布的《拿破仑民法典》,第一次肯定了商标权应与其他财产权同样受到保护。在这前后的1803年和1809年,法国还先后颁布了两个《备案商标保护法令》,后一个法令再次申明了商标权与其他有形财产权具有相同的地位,这是最早的保护商标权的成文法。1857年,法国又颁布了一部更系统的商标保护法《商标权法》,首次确立了全面注册的商标保护制度。继法国之后,英国于1862年颁布了成文商标法(但仍不是注册商标法,英国的第一部注册商标法颁布于1875年),美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。

在我国,1736年,苏州府长州县布商黄友龙,冒用其他布商的“牌谱”,地方政府把禁止这种冒用行为的禁令刻在石头上,以昭示公众,这才相当于版权领域宋代已开始的、对一定专有权的保护,它反映出地方政府对“行会”会规通过权利给予的支持。当然,这已经落后于西方国家许多年了,到19世纪才得到进一步的发展。清代道光年间,上海绮藻堂布业总公所订立过“牌谱”,其中规定:名牌第一第二字,或第二第三字,不准有接连两字相同,并不准接连两字内有音同字异及音形相同之弊,如天泰、天秦,或大成、大盛等字样。这种管理,目的在于保护行会商人的权益,防止商标被冒用,这里的“牌”,也就是商标了。当时每家布商都有两个以上的“牌”。如果是商号,则一般每个店铺只有一个。我国以成文法律保护商标专用权,发生在晚清。只是到了那时,商标权作为行会特权才开始向民事权利转轨。

(三)版权制度的起源

1.版权在中国的起源

据宋代新安人罗壁所着《识遗》记载,在北宋神宗继位(公元1068年)之前,为保护《九经》监本,朝廷曾下令禁止一般人随便刻印这部书,如果想要刻印,必须先请求国子监批准。这实质上是保护国子监对《九经》监本的刻印出版的一种专有权,它与英国第一部版权法颁布之前,英国、法国、威尼斯等地的君主或封建统治集团赐给印刷出版商的翻印特权很相似,但比欧洲的这类特权早出现近500年。

君主对国家所有或国家控制的印刷出版部门给予的特殊保护继续扩大,延及君主(或代表君主的地方政权)发布禁令,为私人刻印出版的书籍提供特别保护,那么就同近代的民事法律关系更接近,与今天“版权”的概念更接近了。在宋代毕昇发明活字印刷术的100多年之后,这样的禁令确实出现过。

晚清出版的版本学家叶德辉所着《书林清话》,对这样的禁令作了十分详细的记载,仅在该书第二卷的“翻版有禁例始于宋人”一段中即载有一则宋代的“版权标记”,两例宋代保护版权的官府榜文和一项宋代国子监禁止翻版的“公据”。在这些禁令中,都包含禁止原刻印出版(或编辑兼刻印出版)者之外的其他人“嗜利翻版”的内容,已经反映出版权保护中对经济权利加以保护的因素。其中引述了南宋时期刻印的《东都事略》一书有一段记载:“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许复板”,它可以被看作是今天多数国家图书版权页上的“版权标记”的前身了。《世界版权公约》要求成员国国民在享有版权的作品上,必须注明出版者或作者(版权所有人)姓名、出版年份及版权保留声明。在南宋的这条牌记中,出版者为“眉山程舍人”,版权保留声明为“不许复板”,出版年份虽不见于牌文中,但已见于书中其他明显部位。而且,“已申上司”表明,出版者的版权保留声明是依法做出的。

《书林清话》中引述的《丛桂毛诗集解》上所载宋代国子监有关禁止翻版的“公据”,更值得重视,“公据”中提到:该书刻印者的叔父当年在讲解“毛诗”时,投入了自己大量的精神创作成果,可以说是“平生精力,毕于此书”,刻印者把这个事实当作要求禁止他人翻版的主要理由,这就说明,此时受保护的主体已不限于刻印者本人,而且延及作者(或作者的合法继承人)。人们之所以公认英国的1709年《安娜法》是世界上第一部成文版权法,主要原因之一也是该法把受保护的主体从印刷出版商扩大到了包括作者、印刷出版商在内的一切版权所有人。

2.版权在欧洲的起源

15世纪末,威尼斯共和国授予印刷商冯施·贝叶在威尼斯印刷出版的专有权,有效期5年,这被认为是西方第一个由统治政权颁发的、保护翻印权的特许令。在此之后,罗马教皇于1501年,法国国王于1507年,英国国王于1534年,都曾为印刷出版商颁发过禁止他人随便翻印其书籍的特许令。这些,与中国五代及北宋神宗之前,禁止翻印《九经》监本等古书的禁令,是同一类型的保护方式。据已故美国版权法学家乌尔默考证,在欧洲第一个要求享有“作者权”,亦即第一个对印刷商无偿地占有作者的精神创作成果提出抗议的,是德国宗教改革的领袖马丁·路德,他在1525年出版了一本《对印刷商的警告》的小册子,揭露某些印刷商盗用了他的手稿,指责这些印刷商的行为与拦路抢劫的强盗毫无二致。在这之后,德国艺术家杜勒曾于1581年获得过纽伦堡地方仲裁院关于保护其艺术品不被复制的禁令。这就与我国宋代《丛桂毛诗集解》的编、印者从国子监得到的禁令很相似。不过,德国直到19世纪末尚未形成一个统一的国家,再加上一些其他原因,并没有产生出世界上第一部版权法。

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