第一节 法与传统
中国，是世界文明发达最早的国家之一，有五千多年历史。传统是中国历史上民族文化的一个重要组成部分，是人类在往昔历史岁月中创造的各种有意义现象的复合体，这种复合体出于同源，从过去延传到现在，形成了一条时间锁链。中国传统法律思想是无比丰富的，它们是我们伟大祖国宝贵的历史文化遗产。
一、传统、法律传统概述
在《辞海》中，传统被解释为：“由历史延传而来的思想、道德、风俗、艺术、制度等。”传统的特点在于它是一种在历史上形成并延续到现在，对现实社会中人们的思想和行为能够产生重要影响的精神力量。同时应当注意的是，并不是所有历史上形成的精神力量对我们来说都属于传统的范畴，在现实中已经绝迹的东西并不能成为传统。
作为一种历史文化力量，传统具有深厚的社会基础，存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式以及生活过程中，甚至在某种程度上，传统成了社会成员信仰或认同的载体。作为这样一种社会历史习惯机制，传统不仅构成了一个社会发展的历史起点，影响着当前社会发展的各个领域，进而与当前社会生活交织在一起，并制约着一个社会的长期发展进程，有形或无形地左右着该社会发展的方向。
美国斯坦福大学教授约翰·梅里曼认为，法律传统是关于法律的性质、关于法律在社会与政治体中的地位、关于法律制度的专有组织和应用，以及关于法律实际或应该被如何制定、适用、研究、完善及教授的一整套根植深远、并未被历史条件所制约的观念。法律传统将法律制度与只是其一部分的传统联系起来。
法律传统之所以传承几千年，是因为它在当今的社会中依然发挥着某种积极作用，或是社会价值。这种作用或价值表现在以下几个方面。
1.法律传统具有凝聚功能
由于某一特定社会的法律传统都是由同一个源头发展而来，从而使得生活在统一传统下的多数社会成员，形成了类似的民族法律传统心理。这种民族法律传统心理体现了世代相传的亲属关系意识，从而强化了社会成员彼此之间的认同感，最终起到凝聚的作用。
2.法律传统具有一定的规范功能
在习惯法时代，甚至在很多成文法时代，都存在很多表现为世代相传的习俗与行为惯例的法律传统，故我们不否认这些习俗或惯例在一定条件下，起到了规范广大社会成员行为的规范作用。尽管这些法律传统不具有国家强制力保障实施，但是，在人们遵守这些法律传统之时，凝结了社会成员对往昔法律现象、经验或祖先的某种程度的崇敬，所以人们往往会有意识地以法律传统为参照来指导自己的行为。因此，法律传统的规范作用，常常是以无形的方式表现出来的。
3.法律传统还具有评价功能
“人的行为是否具有合理性或正当性”？对这个问题的回答，对于有着不同价值观、不同评价尺度的主体的答案是多样化的。由于法律传统是指导和规范人们行为的一种范型，因而它所具有的评价功能是昭然若是的。不过，这种评价带有很浓的道德经验的色彩，也就是说，作为评价尺度的法律传统，是世世代代的人们在长期的交往过程中积累起来的生活经验和交往惯例的集合体，因而它常常带有伦理的性质。它借助于某些流传下来的共同道德原则，来对人们行为的合理性进行道德评判，所以，它往往与其他评价尺度相辅相成、互为补充。
二、法律传统的合理性评价
在法制现代化的进程中，传统与流行总是交织在一起的。作为一个历史的连续过程来说，古老的法律文明并未因其是历史上的东西而发生断裂，它在或大或小程度上以某种新的形式得以延续和传承，进而在一个新的法律体系中发挥新的作用。
一种法律传统之所以有其存在的历史合理性，最重要的原因就在于它是一定社会中多方面因素和条件的法权要求的体制，在这种传统中，凝聚了该社会人们调整行为与制度安排的丰富的历史经验，因而具有历史合理性。作为世代相传的法律调整的经验，法律传统经受了社会历史实践的长久考验，其中有些存续下来，并且用社会实践证明了其存在的合理性乃至优越性，没有历史合理性的那部分就逐渐在历史中消亡，也正因为如此，它本身为后来的人们提供了各种历史选择的可能性。甚至在感情意义上，它可以成为后来的一些人崇敬的对象。
法律传统在现代社会生活中的影响亦很深刻，从另一个侧面也反应了社会及法律发展的客观需要。正是这种需要决定了传承法律传统的历史必然性。现代社会的急剧变化，造成了对法律传统继续传承的极大压力，使法律传统与现代法律之间的冲突更加明显。但尽管如此，法律传统却显得更加必要。这是因为，一个社会无论其发展变化多么迅速，它总是在历史的基础上发展起来的，它无法摆脱与历史的纽带关系，也不可能与过去的历史割裂开来。现代社会与历史存在必然的客观联系，这是唯物主义历史观的体现，不能单凭人们的思想就能任意的创设和中断。一个社会如果不在某种程度上与历史保持一种纽带关系，那它就不是一个完整意义上的社会。当然，这种纽带的强度与作用因不同社会的具体条件不同而有所不同。
法律传统的内在价值，就在于它能够在很大程度上保障纽带对稳定社会秩序的作用。尽管传统不是形成和巩固社会秩序的唯一机制，但它确实是一种重要的社会凝聚机制，有时这种机制的职能是其他机制所无法代替的，虽然不能说没有法律传统，社会秩序便无法形成，但至少可以说，缺少一定的法律传统，社会秩序的内在历史根基是不会牢固的。因为缺乏世代传承的民族法律传统的支持，无论现代社会秩序受到现行法律怎样程度的强化，它本质上也是不稳固的。法律要适应现代生活急剧变化而不断地加以改进、创新与完善，也同样离不开对历史上存在着的并且一直延续下来的法律传统经验的借鉴与吸收。因此，社会秩序及法律发展的客观需要，是现代社会中继续保留法律传统的内在要求。
三、值得我们研究的法律传统
每个时代都会给人们留下很多的传统，其中当然不乏法律传统。在这些传统中，总是会存在一部分传统对我国现代法制的发展起着积极的作用。下面我们就对其中的五项进行简要的分析。
（—）人治主义传统
人治主义在中国几千年的法律实践中，真可谓世代相承，几乎从未中断，同时，在近现代社会中也依然存在不小的影响。这种传统的核心在于，反对确立法律的最高权威，它确信只有让国家的治理者由其是最高统治者握有不受和不完全受法律限制的权力，才能建立起合理的社会秩序。这就意味着法律对于政府来说仅仅是一种维护皇权的工具，而不是人人都应当遵守的规则。政府常常为了达到其所追求的目的，法律上的既定规则是可以被忽略不计的。人治主义主张由道德高尚的睿智之人来治理国家，在法律实施过程中充分发挥法律人的能动性。这样的想法也并非不无道理。但是这样一来，就会出现一个问题，如何将至高无上的权力置于道德高尚睿智人之手呢，以及我们如何确定哪些人属于道德高尚睿智之人呢？长此以往，必将使权力落到贪官污吏的手中，导致掌权之人被彻底腐蚀，当然处于反道德目的而滥用权力的现象就如雨后春笋般大规模出现。这一规律在中国2000多年的封建制度中已被反复验证。
（二）德治主义传统
德治主义的核心在于，治理国家应当以道德教化为主要手段，通过道德教化，人人都可以成为尧舜禹汤，即使没有达到这么高的境界，也至少可以达到“有耻且格”的自我约束状态，此时，法律就只有非常有限的作用和意义。德治主义对法律持有一种深刻的怀疑和轻视，更加反对用明确的法律规则在人们复杂的利益关系中划出一条清晰的界限，相反，它倾向于把人们之间的权利、义务关系模糊化，用“礼让”来调解利益矛盾，并认为这样可以防止和压抑竞争，而竞争在他们心目中成为一种非道德现象，它会对理想的社会秩序构成很大的威胁。德治主义传统强调道德在社会调控中的作用，这一点无可非议，然而，它一方面夸大了道德教化可能发挥的功能；另一方面也轻视了法律应有的地位和作用。
（三）民本主义传统
民本主义的核心是：强调人们的福利，国家治理者的首要职责是像父母对待子女一样关心民众的疾苦，孟子的“民为本，社稷次之，君为轻”是民本主义传统的代言。尽管这种观念在古代社会很少会被统治阶级认同，但它仍然构成一种在少数开明官吏和知识分子及广大人民群众中不绝如缕地传承下来的传统，并对立法、执法和司法活动产生影响。民本主义是古代社会经济、政治条件下最进步的一种政治观念和法律理念，但是，它与民本主义有着实质的不同。民本主义的另一面就是正面意义上的家长主义，它强调重视人们的福利，但反对给人们提供平等发表意见的机会。因此，在民本主义的理想中并没有权利平等、有限政府和民主程序的位置，它所追求的仅仅是“开明的专治”或“开明的人治”。
（四）泛刑主义传统
泛刑主义的核心是：法即刑，刑即罚，法律即暴力，法律仅仅是统治阶级镇压人民群众的工具。从中国法制史中，我们不难看出，“诸法合体，刑民不分，以刑为主”是中国古代法律制度的重要特点。在中国历史上，所有的法律都或多或少地具有刑法的性质，而且，几乎所有法律关系领域都可以用刑罚的手段来调整，甚至在现代人看来完全应当由道德来调整的行为，也往往受到刑罚的覆盖。如在中国法律历史中，闻父母丧匿不举哀亦是犯罪行为，而且应当受到严厉的惩罚。在中国法律思想史中泛滥的泛刑主义思想，在现代法制社会中也没有消亡，依然时有发生，如刑事侦查中常常出现的刑讯逼供就是一个典型的例子。
（五）无讼主义传统
无讼主义的核心是：解决利益冲突的主要手段不是法律，而是由道德教化所产生的“礼让”，法律的适用乃万不得已而勉强为之的最后选择。它本质上是一种政府哲学，反映了特定的法律价值观。在这种思想的指导下，整个诉讼程序的设计具有极强的封闭性，使当事人畏惧诉讼，根本不考虑如何方便当事人行使诉权。也正因为此，在无讼主义传统影响下法律的制定者们，根本不希望通过诉讼程序来解决现实生活中的纠纷，不鼓励、也不愿意看到人们因为个人的恩怨而对簿公堂。相反，他们希望通过官方的教化使当事人养成自行和解的道德品质。
无讼主义传统意味着，在官方的价值排序表中，社会的秩序与和谐是至高无上的，个人利益得失则是处于次要地位的。同时，无讼主义传统也是一种大众观念，它把参加诉讼视为一种耻辱，因此，在大庭广众之下为个人私利而竞争，对双方当事人的自尊和人格都是一种严重的伤害，在大多数情况下，这种损失被认为远远超过了权利而被侵害所导致的损失。在这种传统的影响下，当事人自行和解或在中间人调解下达成和解便成为最理所应当、最理想的选择。
四、法律传统创造性转换
法律传统是在一定社会条件下产生的，有着自身固有的社会制度规范和价值取向。因此，它可能与建立在现代化市场经济、契约关系上的现代法制存在冲突的现象。这种冲突，构成了法律传统对当代法律发展进程影响的局限。所以，这才出现了要求法律传统进行转型以适应现代化法制进程的呼声。
在法律由传统向现代转变的过程中，社会主体应当力图走出传统的法律世界，摆脱传统法律观念的精神束缚，获得新的法律价值观念，从而向新的法律世界迈进。但是，这并不意味着社会主体同一切传统的法律观念相决裂，而只是与某些阻碍社会进步与法律成长的法律观念诀别，进而在新的历史水平上更加深入地理解法律传统的时代价值，积极主动地赋予法律传统以新的存在形式和生命力。
第二节 法与道德
一、道德的含义
所谓道德就是人们关于善和恶、荣誉和耻辱、正义和非正义等问题上的观念、原则以及根据这些观念、原则而形成的人们互相行为的某种规则、规范。它是上层建筑的重要组成部分，其内容和形式都来源于社会的物质生活条件，具有阶级性，因此，没有永恒不变的道德，不同时期对人们的道德要求是不同的。比如说古代妇女只有做到“三从四德”，才能符合当时的道德要求；而现代社会的妇女生活比较独立，有自己的见解，同时还有不少妇女事业心强，被人们称为“女强人”，在这些妇女的生活中，事业占有非常重要的地位。然而在古代，这样的女子会被认为是不守本分，被认为是一种不道德的行为。在现代家庭中，男女平等是符合道德的。
概而言之，道德是一种特定的社会意识形态，属于社会上层建筑的现象，是一定社会的经济、政治、文化的发展所要求人们的行为规范。道德是产生于人类生活并随着人类社会物质生活条件的变化而变化的。
二、法与道德的一般关系
（—）法与道德的相互关系
法与道德都是社会规范最主要的存在形式，都是社会上层建筑的组成部分，因此，两者有着非常密切的联系。
1.法律使道德有一个统一的衡量标准
不同年龄、不同教育层次、不同职业、不同地区、不同财产状况、不同社会地位的人可能有不同的道德衡量标准。而法律则不同，法律是由国家制定或认可的，以规范性文件的形式表现出来，因此具有普遍性。在一定的国家或区域内，法律对每一个人都是适用的，法律面前人人平等，一旦触犯法律，不管你的社会地位是低是高，财产是多是少，受的教育是高是低，都会一视同仁地受到制裁。法律的这种普遍性也体现出法律具有平等性的特征。
2.法律使道德更具有确定性
由于道德规范存在于人的内心，是人的内心的信念和准则，没有明文规定何谓道德何谓不道德，因此在形式上具有非确定性。而法律对一系列概念和规则都作了明文的规定，因此具有明确性。它直接告诉人们什么行为是法律允许的，什么行为是法律所禁止的，任何人一旦实施了法律所禁止的行为，都将受到法律的制裁，从而对人们的行为有明确的指引、评价、预测、教育和强制的作用。
3.法律使道德的目标能够得到更好的实现
道德的目标是惩恶扬善，伸张正义。但由于道德是依靠人们的内心信念、社会舆论等来保证实施的，对人们的行为没有强制性约束力，违背道德的行为至多是受到公众舆论的谴责；而法律是以国家强制力保证实施的，一旦没有履行法律所规定的义务就要受到相应的法律制裁，法律的约束力要远远大于道德，它更能保证社会正义的实现。
法律的作用是大家有目共睹的，但法律决不是“万能”的，在很多方面，道德对法具有促进作用。
（二）法与道德的区别
法与道德一方面有着不可分割的联系，另一方面，两者作为不同的调整社会关系的方式存在着明显的区别。
1.产生的社会条件不同
法律的产生以利益多元化和利益冲突普遍化为必要条件，这种条件是随着原始氏族制度的解体和私有制与阶级的出现而形成的，因而，法律的产生明显晚于道德。道德的产生则与人类社会的形成同步，在社会交往的人际关系中，道德的调整总是必须和可能的。道德是维持社会秩序最基本的规范体系，没有道德规范的社会是不可想象的。
2.表现形式不同
法律是国家意志规范化的表现形式，它具有明确的内容，因而，法律必须借助于特定的法律渊源来表现自己，在典型的意义上，法律是以某种法律文件的形式而存在着的，这种文件可以是法典，也可以是单行法规，也可以是用文字加以记载的判例。而道德则不同，它无需由某个国家机关加以制定和认可，也无需一定要在某些文件中加以文字记载，道德规范的内容存在于社会成员的道德意识之中，并通过人们的行为和言论表现出来。
3.体系和结构不同
法律是统一的国家意志的表现，它是一个由不同法律部门的法律规范按不同的效力位阶有机组成的逻辑严谨的体系。道德则不具有这种特征，它可能来自于不同的阶级、阶层，不同的民族和种族，并形成不同的体系，每个体系中的道德规范也没有明确的部门和效力等级划分。
4.作用范围不同
法律并非对一切社会关系都加以调整，一般地说，它只调整那些对建立正常社会秩序具有比较重要意义的社会关系。在调整社会关系的广度上，道德远远超过法律，可以说任何社会交往和人际关系都或多或少地受道德的调整，因此，法律不加干预的某些行为，如不关心同志、不尊敬长者等行为，只会受到道德的谴责。总之，在法律上有无过错，不等于在道德上无可指责；反之，不道德的行为，也并不一定构成违法行为。
5.义务特点不同
法律义务要求人们作为或不作为时，只要当事人的外部行为与之相一致，不论其是否出于良好的动机，法律一律予以肯定性评价，法律并不会由于一个因惧怕惩罚而小心守法就对其进行追究。道德义务要求人们作为与不作为时，不仅要求人们的外部行为与之一致，也注重对动机的考虑。一个出于不良动机的行为（如为谋得财产利益而收养无助老人），尽管在外部上合乎道德义务的要求，但仍然会受到否定性的道德评价。
6.制裁方式不同
法律对违反义务的不利后果有明确规定，当违法行为引起惩罚性责任时，国家强制力就会出现，并按明确的标准对责任人给予相应的制裁。道德中对违反义务的行为应予何种处置并无明确规定，而且，其制裁手段也只限于舆论的谴责，若当事人公然蔑视舆论，道德的制裁便显得无力。因而，有学者称法律的约束为“硬约束”，道德的约束为“软约束”。
三、法与道德的相互作用
在任何社会，法与道德都是相辅相成、相互影响、相互作用的。道德总是努力向法律渗透，借助于法律的力量；法律也有意无意地接纳道德的内容，寻求道德上的落脚点。双方的相互作用表现在以下两个方面。
（—）法对道德的作用
1.通过立法赋予道德中最低限度的义务以法律强制力
道德靠个人对道德的信念和社会舆论的强制力来保障实施，但是日益发达的商品经济带来了强烈的利益竞争和利益矛盾，要防止违背道德的行为发生仅靠个人对道德的信念和社会舆论的强制力是远远不够的。而道德中最低限度的义务一般都关系到社会基本秩序的基本因素，如杀人、盗窃、诈骗、破坏公共安全等。这时就需要法律将这些道德中最低限度的义务上升为法律义务，并以法律制裁为后盾予以强制执行。这样就使这些道德义务有了道德强制力和法律强制力的双重保障。然而，值得注意的是，将道德义务法律化只宜针对最低限度的道德义务进行。若将道德义务中要求较高的部分也上升为法律义务的话，法律与道德便合成一体了，这样的法律必然会因为脱离实际而无法执行。
2.法律实施活动同时就是一个促进、弘扬一定道德原则和道德观念的过程
法律规范是以国家强制力为保障，要求人们如何行为的规则，它蕴涵着明显的价值取向和道德要求。在法律的实施过程中，通过守法宣传教育和适用法律的活动，人们的合法行为得到保护甚至奖励，违法行为则受到处理甚至制裁，这一正一反强烈的反差促使人们认同符合法律价值取向的道德原则和道德观念，从而使社会秩序的存在有了基本的观念条件。当然，法律实施活动要完成这一作用，要求法律本身所有的评价标准与大多数人最基本的道德信念是一致或接近的。
（二）道德对法的作用
1.道德对法律的创制具有重要的指导作用
任何社会的法律都必须与该社会占主导地位的道德观念保持一致或接近，因为该道德观念反映了大多数民众的利益要求和他们对是非善恶的基本态度。因此，法律的创制就必须以道德的基本原则和基本精神为指导，创制出反映道德基本要求的法律。这样，法律才会具有正义的基础，才会得到大多数人的认同和支持。有时，立法者甚至会把某些重要的道德规范（如平等、相互尊重以及诚实信用原则）直接上升为法律规范，使之成为法律的组成部分。道德对法律的指导作用还表现在对法律的修改和废止活动中。社会和社会文明在不停地向前发展，道德的内容也会随之变化，这时就需要对已经制定的法律进行补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求，推动法制走向更加合理、更加完善的状态。
2.道德对法律的实施具有保障作用
道德是法律正常运转的社会观念基础，是法律实施的有力保障。道德观的确立和传播有利于增强人们的守法观念，人们只有具有良好的道德品质，才能自觉地遵守国家法律，严格依法办事。同时，道德观的确立和传播是正确执法和司法的先决条件。握有执法权和司法权的国家官员培养和树立了良好的个人道德和职业道德，就有利于杜绝以权代法、以权废法现象的发生。
3.道德对法律的效力范围的空缺部分具有弥补作用
由于社会关系的复杂性和多变性以及立法技术和法律本身固有的局限性，任何社会的法律制度都不可能绝无遗漏地对一切社会关系都做出详尽的规定，也就是说，作为一种对社会关系的成熟性的认识和结果的法律，往往会滞后于社会关系的变化。因而，当有些应由法律加以调整的行为出现时，法律可能只有原则性的规定而没有明确、具体的规定，有时甚至会出现无法可依、无章可循的状况。再者，并不是一切社会关系（如一般私生活方面的问题）都需要法律规范来调整，法律所调整的仅限于必须用国家强制力保障的范围。此时，道德就能够发挥重要作用，它可以调整法律上尚无明文规定的某些社会关系，又可以营造一种良好的道德秩序来弥补法律的空缺。
四、伦理类型与法律发展
在文明社会的历史演进过程中，逐步形成了人类社会的基本的共同的道德伦理，也生成和发展了各个民族固有的伦理体系和道德标准。在法律发展的进程中，不同类型的伦理机制往往塑造着不同的法律发展样式。
在西方，希腊文化是西方社会演进的基础。古希腊是一个处于半岛之上、从事商业海运的城邦国家，整个社会不像东方氏族公社那样是一个放大的家庭，而是打破了血缘民族关系的商业社会。商业经济文明运动，使人与人之间、人与社会、城邦之间的关系更多地表现为理性化的契约关系。存留着希腊文明本体的古罗马社会，是简单商品经济最发达的社会。商品经济的存在和进步，催发着以权利为本体的商品经济型的法律文化体系的构建和发展。到了11世纪以后，随着自治城市的兴起以及工商贸易活动的广泛发展，市民阶级逐渐成长壮大，商品生产通过与各种科学技术的结合，深刻地改变了社会面貌和法律生活，推动了罗马法的复兴。正是在这一漫长的过程中，西方社会所特有的市民伦理逐步形成，进而影响着西方法律的发展。这种市民伦理的基本特点是：主张市民身份在社会和法律上的平等地位，在人身关系上市民之间不存在互相依附关系；主张经济活动的本质是取得最大化的可计算的利润和利益；主张通过一定的妥协和契约化机制来建立起稳定的法律和社会生活秩序；主张通过一定的程序化形式化的法律来保障自身的合法权益，等等。很显然，这种形态的市民伦理体现了一种特有的道德追求，对西方法律文化产生了深刻的影响，其中重要的乃是促进了法律形式主义运动在西方的生成和发展。近代西方法律形式主义运动的主要构成要素是：第一，法律在市民社会乃至整个国家生活中具有积极的能动作用；第二，法律具有自身内在的自主性，司法亦有其独特的地位；第三，法律具有普通性的品格，法律规范和规则的逻辑意义是客观存在的；第四，重视司法过程的程序化和规则性，而司法程序则具有迅速、公开的特征。很显然，西方市民社会及其市民伦理，提供了形式主义法律的深厚渊源；而法律形式主义运动也正是从市民社会的成长以及市民伦理体系中，获取了自身独特的法律品格。
在传统东方社会，作为社会基本单元的农村公社，是以血缘关系为主导的兼具地域性的组织机体。尽管在历史的进程中，农村公社开始割断村社成员之间在血缘上的牢固而狭窄的联系，但这种血缘联系并未被彻底割断，而是表现为自然的宗法关系积淀下来。在中国，作为华夏伦理文化集大成的儒家伦理，是一种特别注重宗法伦常秩序的信念伦理体系。儒家以宗族社会为本位，认为人不是单个的人，而是宗族社会的成员，个人的存在和发展以宗族社会的存在和发展为转移，个体只有在宗族社会中才能得到全面发展。个体人格的发展必须同宗族社会的伦理要求协调一致起来。儒家伦理极力神话这些宗法关系所产生的社会伦理义务，让人们处于他们自然生成的或由社会尊卑关系所造成的既定的个人关系之中，因此，与西方的市民伦理不同，传统东方的宗法伦理必然排拒法律形式主义，追求“实质公平”，进而导致对法律的不信任，动摇法制在治理国家中的重要地位。在儒家伦理的催发下，传统中国逐渐演化出伦理主义的法律类型。尽管传统的法律伦理主义系统确实存在着与现代法律相悖的因素，但是它的划时代意义依然存在，主要表现在：首先，以“仁”为本的个人信念伦理系统，具有突出人的主管自觉精神的深刻意义，体现了浓郁的法律人文精神；其次，这一法律理念没有陷入西方式的法律形式主义，没有把对社会生活的调整完全寄托于制度化的法律，而是主张法律与道德之间的必然性联系，从而确立法律的价值基础；再次，这一信念伦理体系是一种特别注重秩序的理性主义，主张修己与安人、个人与社会之间的内在统一，强调个体的社会责任与义务感。很显然，法律伦理主义对于构建现代化的法律无疑是一种宝贵的资源。
由此可见，东西方不同的伦理类型孕育出各具特色的法律发展模式。如果说法律形式主义体现了西方社会特有的市民伦理与制度的安排，那么法律伦理主义则充分反映了东方及中国社会固有的逻辑形式，体现了东方社会儒家伦理的法权要求。随着东西方文明及伦理文化的交往，法律形式主义与法律伦理主义之间日益显现出一种相互补充、相互协调的能动关系，从而能够融入世界性的法制进程大潮中去。
第三节 法与宗教
一、宗教概述
宗教是一种对超自然的神秘力量的信仰和崇拜的社会意识形态，是自然力量和社会力量在人们脑中的虚幻歪曲的反映，它同法律、道德一样，属社会现象的一种。其实质在于，人类在自己的意识中，把处于自己控制能力之外的自然或社会力量幻化为控制着自己并能庇佑自己的神灵，然后按照特定的一套规范去生活和举行仪式以求得神灵对自己的庇佑，本质是一种唯心主义世界观。诚如恩格斯所指出的：“一切宗教都不过是支配着人们日常生活的外部力量，在人们脑中的幻想反映，在这种反映中，人间的力量采取了超人间的力量形式。”
宗教出现在人类社会初期，在那个时期，国家和法律都尚未产生。鉴于当时生产力的水平极低，人们自身的认识能力有限，对自然界中诸如风雨雷电等自然现象以及诸如做梦等生理现象无法做出合理的解释，从而对这些未知事物产生一种莫名的恐惧，于是，人们就将这些自己没办法控制的力量归结为超自然，进而对这种超自然力量本能地产生畏惧和崇拜，从此便有了宗教的雏形。社会发展到阶级社会以后，人类承受着自然力量和阶级统治的双重压迫，人们无法认识到残酷的剥削制度和严重的社会不平等的根源，转而把希望寄托在宗教信仰上。人们相信人的生死祸福都是由神灵预定的，诸如“人的命，天注定”等类似的观点应运而生。正如恩格斯所说：“最早的基督教是奴隶和被释放的奴隶、穷人和无权者、被罗马征服和驱散的人们的宗教。”再加上，统治阶级大多支持宗教的发展，以此来麻痹人们的斗志，缓和阶级矛盾，把宗教与暴力强制结合起来统治国家。因此，在阶级社会，宗教有了生存和发展的良好土壤，并得到了充分的发展。
宗教自起源以来，随着社会的发展变化，其自身也在不断的变化。由早期的自然崇拜发展到精灵崇拜、图腾崇拜、祖先崇拜和神灵崇拜；由多神崇拜发展到至上神崇拜直到如今的一神崇拜；由部落宗教演化为民族宗教，以至最终出现了世界性的宗教。当今世界，流传历史最长、传播最广泛、影响力最大的宗教主要有基督教、伊斯兰教和佛教，他们被称为“世界三大宗教”。
基督教通常是罗马天主教、东正教和新教三大派别的统称。在我国，基督教是指新教，即自16世纪以来，受马丁·路德发起的宗教改革影响，脱离了罗马天主教之后发展而成的新教各派。在我国民间，基督教又被称为“耶稣教”。基督教新教在我国的出现并传播，是从1807年英国来华的伦敦传教士马利逊开始的。《圣经》是基督教信仰的最高权威，也是指导信徒个人生活和教会生活的准则，是信仰的根本依据。
佛教的创始人是释迦牟尼，创立于公元前6世纪的古印度。据史书记载，佛教大约在公元前后传到中原地区，形成汉语系佛教，至今已经有2000多的历史；佛教在7世纪，一方面由内地传入青藏高原，一方面翻越喜马拉雅山脉传到我国西藏地区，后来传到蒙古族等民族聚居地区及国外，形成藏传佛教。佛教教义的基本内容简单来说，就是世间的苦（苦谛）和苦的原因（因谛或集谛）以及苦的消灭（灭谛）和灭苦的方法（道谛）。
伊斯兰教于7世纪兴起于阿拉伯半岛，至今已有近1400年的历史。伊斯兰教兴起以来，逐渐向世界各地传播和发展，并以其独特的精神活力影响着当代国际政治关系。据不完全统计，全世界目前信奉伊斯兰教的有10多亿人，遍及世界各地。伊斯兰教的主要经典是《古兰经》，是真主安拉在默罕默德23年传教过程中陆续降示的启示，为伊斯兰教的最高经典和最根本的立法依据。伊斯兰教的基本信仰是“六信”，即信安拉、信天使、信启示、信众先知和信末日、信前定。
每一种宗教类型都有其相应的仪式、信条、组织和规范体系，借以让人们确立某些基本的价值信念，进而通过人的内心世界和终极信仰来调节、控制人们的行为。宗教的规范作用，使其与法律有着内在的联系。从上述的内容不难看出，在东西方社会的特定历史发展时期，都曾经出现过宗教与法律相互贯通的现象。法律往往成为表达一定的宗教观念和宗教要求的重要形式。在中国历史上，自从人类脱离野蛮时代跨入文明的门槛以后，曾经在氏族社会广为传播的原始宗教开始发生了深刻的变化。天被赋予至高无上的神性，天神也就成了宇宙及人间万物的主宰，从自然现象到认识行为，莫不受到天神的威慑。天道秩序被视为终极的最高法则。儒家主张社会典章要与天道自然秩序相和谐。所以，几乎历代法典都把法典视为天道秩序的体现。
二、法律与宗教的关系
（—）法律与宗教的联系
从相互作用的角度来看，法律不仅是规则和制度的总和，还必须是人们心中的信仰。美国著名法史学家伯尔曼曾经针对西方社会的情况认为“法律与宗教是两个不同然而彼此相关的方面，是社会经验的两个向度——在所有社会、尤其是西方社会，更特别是在今天的美国社会，都是如此。尽管这两方面之间存在紧张，但任何一方的繁盛发达都离不开另外一方。没有（我所谓的）宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有（我所谓的）法律的宗教，则会丧失其社会的有效性”。他认为法律与宗教，实际上是人类经验或人性的两个基本方面。人类随时随地都要面对未知的未来，为此，他需要相信超越他自身的真理，否则，社会将式微，将衰朽，将万劫不复。同样，人类处处、永远面对着社会冲突，为此，他需要法律，否则，社会将解体，将分崩离析。人类生活的两个方面彼此制约，又相互渗透，因此，宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣。没有信仰的法律将退化为僵死的教条，而没有法律的信仰将退化为狂信。从社会生活的现实来看，法律的危机，并不单纯地来源于法律本身规定的不妥当性，而更多的是一种整体性的信仰危机的结果。法律能够充分发挥其规范功能和社会功能，一个重要的制约因素就是人们对法律的信任、信仰和遵守的诚心。在目前中国法制正在形成的时期，法律的权威的建立是至关重要的，这就需要公民培养对法律的信仰。
（二）法律与宗教的区别
法律与宗教规范有着密切的联系，但是两者之间的区别也尤为明显，主要表现在以下几个方面。
1.产生的社会条件不同
宗教规范产生于原始社会后期，当时由于生产力水平极为低下，人类认识自然和社会的能力以及手段都十分有限，没有条件去正确地认识客观世界，从而产生了一种以神的观念为核心的宗教，在当时的社会被视为神意的体现，是由宗教组织或宗教领袖假托神的名义制定的，有的则是在长期的宗教活动中自发形成的；而法律是在原始社会解体、生产力得到一定发展以后私有制产生的前提下才出现的。并且是由国家专门机关按照法定职权和法定程序制定和认可的，是国家意志的体现，是统治阶级意志的体现。可见宗教规范的产生和国家没有直接的关系，甚至是先于国家的产生而出现的，而法律则是国家的产物。
2.实现方式不同
宗教规范的实现，主要依靠教徒的资源或自我强制，同时，宗教机构的权力也发挥一定的辅助作用；而法律规范的实现，也可以由人们去自觉的遵守，但是法之所以是法，它的一个主要特征就在于由国家强制力保障实施，更多的情况下必须由国家强制力来作为最后的保障。总的来说，宗教规范的实现不是以国家权力为保障的，这一点只有在宗教规范上升为法律规范之后才可能出现。
3.调整范围不同
宗教规范调整的范围相当广泛，包括全部社会关系；而法律调整的只有关系到社会生活生产秩序的稳定的、重大的社会关系，同时法律一般仅要求人的外部行为的合法性，而不过问人主观上是否诚心向善，即“论迹不论心”；但是宗教规范不仅要求人的外部行为合乎规范的要求，更重要的是要求人的内心是“问心无愧”的。
4.作用范围不同
宗教规范约束的只有自己的教徒，对于没有信仰该宗教的人没有丝毫的约束力；但是法律规范无条件地约束全体社会成员。很明显，在这两种规范作用的范围内，法律与宗教各有所长，法律规范能够制约更为广泛的主体，而宗教能调整更为广泛的社会关系。在作用的深度上，宗教具有法律所不具备的特殊功能。我国明代思想家王守仁在总结封建统治的经验时曾经指出：“破山中贼易，破心中贼难。”宗教的本质正是统治阶级用来破所谓“心中贼”，扼杀人们反抗意志的主要工具。
5.制裁形式不同
宗教规范对违反教规的行为进行的制裁一般由宗教组织内部的专门机构对教徒进行惩罚，并且主要依靠教徒内心的忏悔来清除内心的罪恶，从而换取神灵的赦免和自身灵魂的纯净。由此，宗教对犯规行为的制裁形式在很多情况下与道德制裁中的良心自我谴责相似，这也恰好说明，在那些名副其实的教徒中，为什么宗教规范能够被自觉地严格遵守。但是，法律规范体系的存在与司法机构的存在是密不可分的。认定一个人的行为是否违法，若违法应当承担怎样的责任，都是有特定的机构来进行的，不允许由当事人或其他人自行决定，否则，法将不法。所以，法律规范的存在就必然要求司法机构的存在，司法机构的作用就在于依照法定职权和法定程序认定一个人的行为是否违法，应当承担怎样的法律责任。
6.规范的形式不同
宗教规范以强调人对神的服从义务为主，因为人在神的面前是渺小的，没有任何权利，这也就合理地解释了“为什么宗教规范大多是义务性的规范”。如构成基督教规范体系基础的《摩西十诫》，出现的几乎都是不准、不可、不应、应当等义务性的字眼，并且是通过命令的形式来表述的。而法律规范通过规定出明确的权利和义务来给人们的行为指明方向，它有权利性规范和义务性规范两类。一般说来，一个宗教规范体系上升为法律规范之后，人们的自由就会受到更加严厉的限制，阶级压迫也就会更加沉重，社会经济、政治、文化的进步将会面临更大的压力。
三、中国社会主义法律与宗教
社会主义国家主张坚持马克思主义的世界观，我国亦如此。我国《宪法》第24条规定：“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”显然，科学与宗教、唯物主义与唯心主义、无神论与有神论，是两种根本对立的世界观和思想体系，但是，这并不意味着社会主义国家就不需要考虑宗教问题以及宗教信仰问题。
我国历史上就是多民族、多宗教的国家，宗教问题往往是同民族问题交织在一起的。在社会主义的中国，由于经历了社会主义经济制度的深刻改造，剥削制度和剥削阶级已经被消灭，宗教在我国存在的社会根源已经基本消失，但是在一段相当长的时期内，宗教还是会存在的。原因在于几千年的封建剥削思想不可能在短期内消失，人们的认识能力还不足以认识自然界和社会生活的所有领域，因此无法掌握并自由运用自然规律和社会规律，再加上世界范围内宗教依然存在。因此，在我国，宗教信仰自由是一项长期的基本宗教政策。但是，有一点我们必须注意，当代社会主义中国的宗教状况已经有了根本性的变化，宗教问题上的矛盾已经主要属于人民内部的矛盾，信教群众和不信教群众在政治上、经济上的根本利益是一致的。爱国的宗教信徒成为当代社会主义中国爱国统一战线的重要组成部分和社会主义现代化建设的重要力量。
所以在对待宗教问题的态度上，我国社会主义法不是采用行政命令的方式强调消灭宗教、不允许人们信仰任何宗教，而是采用“宗教信仰自由”的政策。在我国现行《宪法》第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”同时，《刑法》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”另外，我国其他法律、行政法规以及加入的国际条约中，都有关于尊重宗教信仰自由的有关规定。
我国之所以实行宗教信仰自由政策，主要理由如下。
首先，对待思想问题，不能采用强制的办法，正如人们常说的，我们不能用行政命令去消灭宗教，不能强制人们放弃唯心主义世界观，也不能强迫人们相信马克思主义；其次，在我国，宗教问题与民族和文化问题密切相关，如藏族信仰佛教中的一派（喇嘛教），维吾尔族、回族信仰伊斯兰教。实行宗教信仰自由，有利于民族团结、文化交流以及社会安定；最后，在全世界60多亿人口中，很多人都信仰某种宗教，中国现有信仰各种宗教的公民达1亿多人。实行宗教信仰自由，有利于国内团结，发展同各国的外交关系和经济、文化交流，加强同世界各国人民的团结。
总之，宗教是人类社会中的历史现象，在社会主义中国将长期存在。我国实行宗教信仰自由原则，依法加强对宗教事务的管理，就是使宗教信徒们在政治上加入到社会主义中国的爱国统一战线中来，为社会主义现代化建设增砖添瓦！
一、判断分析题
1.法律的产生晚于道德，并将先于道德而灭亡，只要存在人类社会，就会存在一定的道德。（）
2.法律与道德是有所分工的，法律对于道德问题中严重的、需要动用物质强制的行为做出反应。（）
3.法律与被统治阶级的道德是不完全一致的，但是与统治阶级的道德是完全一致的。（）
4.立法是统治阶级意志的体现，其不受道德的限制。（）
5.法律是最高限度的道德。（）
6.宗教与法律、道德一样，是一种社会现象，它是对某种超自然的神秘力量主要表现为神灵的信仰与崇拜。（）
7.宗教里的苦难既是现实的苦难的表现，又是对这种现实苦难的抗议。（）
8.一切宗教都不过是支配着人们日常生活的外部力量在人们头脑中的幻想的反映，在这种反映中，人间的力量采取了超人间的力量的形式。（）
9.在我国，依法行事与按照道德原则行事是一致的。（）
10.在正常的社会环境中，道德水平的高低与守法自觉性的高低是成正比的。（）
二、不定项选择题
1.社会主义法与社会主义道德的区别表现为（）。
A.产生的历史条件不同
B.表现形式不同
C.调整范围不同
D.实施方式不同
E.思想基础不同
2.下列哪些说法是正确的？（）
A.自然法学派认为“恶法亦法”
B.法律是最低限度的道德
C.道德具有一定的规范性、概况性、连续性、稳定性
D.法与道德在存在形态上是一样的
3.社会主义文化的范围很广，就法理学而言，它主要研究（）。
A.法治与道德的关系
B.法治与法律意识的关系
C.法治与法律文化的关系
D.法与宗教的关系
4.社会主义道德对法律的作用主要表现在（）。
A.社会主义道德是社会主义法律制定的价值指导
B.社会主义道德对法的实施起促进作用
C.社会主义道德可以弥补社会主义法在调整社会关系方面的不足
D.社会主义道德可以起到法的作用
5.关于法与道德的共同点，下列哪些选项是正确的？（）
A.法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性
B.法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范
C.法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的
D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的
6.下列关于法与道德的表述哪几项是不正确的？（）
A.自然法学派认为，实在法不是法律
B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系
C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律
D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法
7.下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中，哪几项表述成立？（）
A.宗教宣誓有助于简化审判程序，有时也有助于提高人们守法的自觉性
B.法具有可诉性，而道德不具有可诉性
C.法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟，科学技术对法律方法论有重要影响
D.法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑（如政治）的关系之中
8.法与宗教规范在以下哪方面存在差别？（）
A.规范形式
B.产生的历史条件和方式
C.调控范围和作用对象
D.调整方式和实现方式
9.关于法与宗教的关系，下列哪种说法是正确的？（）
A.法与宗教在一定意义上都属于文化现象
B.法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观
C.法与宗教在历史上曾经是浑然一体的，但现代国家的法与宗教都是分离的
D.法与宗教都是社会规范，都对人的行为进行约束，但宗教同时也控制人的精神
10.影响法本身的发展的各种因素，包括一定社会的（）。
A.精神文明
B.思想道德
C.经济基础
D.地理环境
三、案例分析题
1.案情：新华网银川（2001年）12月7日电（记者周健伟黄会清）面对女童落水而不下水救助的宁夏吴忠市副市长王明忠等5名干部，昨天晚上受到宁夏回族自治区党委的严肃处理。
12月6日，经宁夏回族自治区纪委常委会会议研究决定，并报自治区党委常委会议批准，给予王明忠撤销吴忠市市委委员、市政府党组成员职务的处分；建议行政给予其撤销吴忠市副市长职务处分；吴忠市纪委、监察局也已作出决定，给予中宁县畜牧局副局长董兴祥留党察看一年的处分，行政撤销其畜牧局副局长职务的处分；其他3名人员也受到了相应的党纪、政纪处分。
2001年10月31日，王明忠带领吴忠市农田水利基本建设检查验收组到中宁县检查工作。检查组一行35人，分乘8辆小车经过中宁县新堡乡七星渠黄湾桥时，新堡中学初一学生王萍（女12岁），为躲避车队不慎落水，因在场人员无一下水救助，王萍不幸溺水死亡。
宁夏回族自治区党委在通报中指出，王明忠等身为共产党员和领导干部，在人民生命受到威胁时，不是挺身而出，舍身救人，而是顾虑重重，能救不救，最终受到纪律处分，教训十分沉痛。各级党委要教育广大党员，特别是党员领导干部要以此为戒，当人民群众的生命财产受到威胁的时候，必须临危不惧，挺身而出，把个人的生死置之度外，以实际行动努力实践“三个代表”重要思想，以实际行动密切党群、干群关系，以实际行动为党增辉添彩。
自治区党委通报要求，广大党员干部特别是领导干部，要从这一事件中汲取教训，牢记宗旨，恪守职责，转变作风，设身处地地为群众着想，关心爱护群众，以心系群众的实际行动，赢得人民群众的信任。
见死不救是否承担法律责任？
2.案情：被告强纳斯·约德尔、华莱士·米勒和亚当·于兹是门诺教教徒，他们及其家人都是美国威斯康星州格林县的居民。威斯康星州强制义务教育法要求他们的孩子进入公立或私立学校接受教育，直到年满16岁。但被告拒绝把他们14岁和15岁的孩子送进学校，这些孩子都已经完成了六年级的教育。孩子没有在任何公立或私立学校注册，也没有任何公认的理由可以作为强制义务教育法的例外，因此必须服从该义务法。
公立学校的行政官员向格林县法院提出起诉，被告因此被法院判决违反了州强制义务教育法，每人罚款5美元。被告抗辩说，强制义务教育法的实施侵犯了他们受第一和第十四修正案保护的合法权益。法庭辩论表明，被告相信，根据门诺教教义，他们的孩子进入公立或私立高中与他们的宗教信仰和生活方式是背道而驰的；他们还相信，如果把孩子送进高中，他们不仅会受到教区的指责，而且还会使他们和他们的孩子不能得到救赎。经确认，被告的宗教信仰是诚实的。虽然初审法院很谨慎地认为威斯康星州强制义务教育法“确实干涉了被告实施神圣的宗教信仰的自由”，但它还是判决，16岁以前的孩子必须接受教育的规定是“合理的和符合宪法的”政府权力，因此否决了撤销指控的请求。
威斯康星州巡回法院肯定了这项指控，维持初审法院判决。但是，威斯康星州最高法院依据第一修正案的行动自由条款受理了被告诉辩，驳回了对被告的指控。
联邦最高法院认为，州不能提供足够的证据表明建立和维护教育体系重要到了可以推翻宗教行为自由权的地步，因此维持州最高法院的判决。
宗教信仰在法中处于何种地位，宗教教义与其他法定权利发生冲突时应如何平衡？
