84.被派遣员工发生工伤谁负责？
由于劳务派遣的特殊性，派遣员工一旦发生工伤事故，涉及赔偿问题，很容易出现劳务派遣公司与实际用工单位相互扯皮推诿现象。根据《劳动合同法》的相关规定，由于劳动者与劳务派遣公司是劳动合同的主体，也是劳动关系的双方，因此，在被派遣劳动者发生工伤后，应由派遣公司到有关部门申请工伤认定，并处理相关的工伤保险事宜。如果派遣公司拖延或不予支付工伤保险待遇的，被派遣员工可以同时要求实际用人单位承担连带赔偿责。
案例113劳务派遣工刘某工伤死亡赔偿案
2007年11月9日，刘某通过某劳务派遣公司到某物业管理公司做保洁工作。2008年9月2日刘某在上班途中发生交通事故，肇事车辆逃逸，9月3日在医院死亡。2008年11月14日，某市人力资源和社会保障局下发了《关于认定刘某为工伤的决定》，正式认定刘某为因工死亡。劳务派遣公司未给刘某购买工伤保险，在死亡赔偿问题上劳务派遣单位和用工单位均拒绝承担责任。刘某的丈夫向劳动仲裁委提起劳动仲裁，要求某物业管理公司及某劳务派遣公司对刘某的工伤死亡赔偿承担连带责任，劳动仲裁委裁裁决支持了申请人的仲裁请求。某物业管理公司不服仲裁裁决，将刘某的丈夫、刘某的父母、女儿及劳务派遣单位诉至人民法院。
物业管理公司诉称，本公司与刘某之间没有劳动关系，刘某与劳务派遣公司存在劳动关系。刘某在与劳务派遣公司签订的《劳动合同》中，放弃了保险福利待遇。本公司作为用工单位，按照《劳务派遣合同》的约定及法律规定用工，且对劳务派遣尽到了监管义务，不应承担连带赔偿责任，因此要求派遣公司承担对刘某的赔偿责任。
被告刘某的丈夫、父母及女儿辩称，物业管理公司对刘某的工伤死亡应承担连带的赔偿责任，刘某虽然是与某劳务派遣公司签订的劳动合同，通过劳务派遣的方式在物业管理公司工作，但物业管理公司并没有支付保险费，且对于某劳务派遣公司未为刘某缴纳保险费用的行为，没有尽到监管义务。
被告劳务派遣公司则称，刘某出事是在2008年9月2日，死亡时间是2008年9月3日，物业管理公司实际支付该公司劳务费用是在2008年9月4日，其拖延支付该公司劳务费，导致该公司无法及时为刘某缴纳社会保险。刘某是在谎称其在其他单位缴纳着社会保险的情况下，与该公司签订了劳务协议，并出示了刘某承诺劳务派遣公司不承担缴纳社保费责任的保证书。因此，该公司不同意承担任何责任，认为物业管理公司应承担责任。
法院经审理认为，我国《劳动法》第七十二条规定，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险，该条是国家强制性规定，不因劳动者放弃该待遇而免除用人单位为劳动者缴纳保险的义务，因此刘某所写保证书是无效的，劳务派遣公司应当为刘某缴纳保险。劳务派遣公司与刘某之间存在劳动关系，刘某在上班过程中死亡，被认定为工亡，其合法权益应得到保护。劳务派遣公司作为劳务派遣单位，应为刘某缴纳工伤保险，其违反法律规定未给刘某缴纳工伤保险，应承担赔偿责任。某物业管理公司作为用工单位，应对某劳务派遣公司是否为派遣员工缴纳工伤保险尽到监管义务，物业管理公司诉称在2008年9月2日刘某出事之后，才得知劳务派遣公司未给刘某缴纳工伤保险，法院不予采信。由此给刘某造成的损害，劳务派遣公司和用工单物业管理公司应承担连带赔偿责任。法院判决二公司承担连带责任，给付刘某丈夫、父母及女儿一次性补助金、丧葬补助金、医院抢救费用、供养亲属抚恤金共20余万元，其中刘某父母的供养亲属抚恤金一直应支付到两位老人去世，刘某女儿的抚恤金应支付到其成年。
一审判决后，某物业管理公司提起上诉，二审法院最终维持了原判。
劳务派遣是近年来我国人力资源市场根据社会需求而开办的新的劳务中介服务项目，是一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。实行劳务派遣，用工单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》，劳务派遣组织与劳务人员签订《劳动合同》。用工单位与劳务人员签订《劳务协议》，双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳务派遣机构已经不同于一般职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。
劳务派遣只可适用于那些临时性、辅助性、替代性的岗位，而不能不加限制地扩大到各个行业。在我国，由于劳动力市场供大于求，劳动法规不健全，劳动监察不到位等情况，致使劳务派遣业“畸形”发展。劳务派遣成为企业规避劳动法上的义务而创造出的一种人力资源管理手法。企业明明需要招聘劳动者，却偏偏不与之签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳务派遣合同，劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下，企业本应与劳动者存在的事实劳动关系通过劳务派遣合同的订立，将企业的义务转嫁给了派遣单位，企业变成了与劳动者没有劳动关系的第三方。
正是由于劳务派遣的特殊性，实践中劳动者的合法权益往往难以得到充分的保护，尤其是在发生工伤等重大事故时，派遣单位与用工单位相互推诿，让劳动者无所适从，加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失，增加了劳动者维权的难度。
《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的实施，在一定程度上规范了劳务派遣用工制度，对劳务派遣单位、实际用工单位的权利义务，及劳动者的权利义务有了明确的规定，使劳动争议发生时有法可依。
《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
企业给员工缴纳工伤保险金，参加社会保险，是用人单位的法定义务，这种义务不是劳动者声明自愿放弃就免除的。用人单位未给员工缴纳社会保险费属于违法行为，损害了劳动者的合法权益，实际用工单位疏于监督，按照相关法律规定应当承担连带责任。所以，本案例中，劳动仲裁委的裁决、两级人民法律的判决是有事实根据和法律依据的，完全正确。
企业青睐劳务派遣公司，是劳务派遣形式使用工符合社会化分工的需要。另一方面，也是由于对劳务派遣这种新生事物缺乏法律规范，使得一些用工单位出于规避责任而利用劳务派遣形式用工。采取劳务派遣的模式，企业“只用人不雇人”，大量人力资源管理工作由派遣机构承担，给企业带来很多好处。企业不但满足了自身短期、临时、稀缺职位的用工需求，更可以降低招工成本、减少职工保险与福利的支出、规避承担劳动争议的责任。
从本案案例看，劳务派遣用工制度，对于实际用工单位来讲，也没有想象的那么“美好”，用工单位在使用劳务派遣工时仍然有较大法律风险。
2006年10月1日起实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》首次对劳务派遣发生劳动争议纠纷应如何确定诉讼主体作了规定，该解释第十条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”而从2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第九十二条还规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。用工单位虽然与受派遣的劳动者没有建立劳动关系，但该劳动者在用工单位从事劳动，受用工单位的指挥和管理，用工单位对该劳动者负有安全生产保障义务，涉及劳动者工伤赔偿待遇的诉讼，应当追加用工单位作为共同被告，与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
用工单位为了降低实际用工法律风险，必须选择有经济实力、有良好信誉、操作规范的劳务派遣公司合作；认真签订《劳务派遣协议》，明确双方的权利与义务，特别是明确员工的工作岗位、工资报酬，社保费缴纳方式，缴费基数；对于《劳务派遣协议》的执行，还要进行监督；另外，加强对员工的安全管理和教育，增强安全意识，减少事故的发生。
《劳动合同法》
第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第十条劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。
85.用工单位有权随时将被派遣员工退回吗？
劳务派遣实务中，常常看到劳务派遣公司在与被派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可；劳务派遣公司与用工单位签订《劳务派遣协议》中约定“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”。这样的约定有法律效力吗？
案例114劳务派遣工王某退工劳动纠纷案
王某与上海某知名派遣公司于2001年签订了无固定期限劳动合同，被派遣至某外资工程公司，担任工程师，工作地点在上海本部，月工资2万元，且约定王某的派遣期限为无固定期限的派遣。
2009年2月底，外资公司与派遣公司协商欲将王某再派到广州的一客户处的工程项目上。由于王某家中有病人需要照顾，无法长期到外地工作，与外资公司协商希望能以出差的形式进行工作，遭到公司拒绝，外资公司因此也未将王某派遣成功。
2009年3月6日，这家外资公司遂以客观情况发生重大变化为由，将王某退回至派遣公司，但退回后派遣公司未向王某支付任何劳动报酬。王某遂于2009年8月4日向企业所在地的劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求恢复工程师的岗位，并按照2万元的标准补发2009年3月7日至裁决生效之日的工资，派遣公司与用工单位承担连带责任。
在庭审中，王某与外资公司、派遣公司三方展开了激烈的辩论。
王某认为，根据《劳动合同法》第六十五条第二款之规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照《劳动合同法》法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，只有在具有《劳动合同法》第三十九条及第四十条第一项总共八种情形下，用工单位才可以将劳动者退回至派遣公司，除此之外，用工单位不得将派遣员工退回至派遣公司。所以王某认为，派遣员工的退回条件是法定化的，不允许派遣公司与用工单位之间的任意约定。
外资公司与派遣公司的观点完全一致，他们在庭审中辩称，王某用工单位不想用王某了，因此就将王某退回到派遣公司；而派遣公司也表示只要我们派遣公司愿意接受，用工单位就可以将王某退回来。
劳动仲裁委裁定，某外资公司退回派遣劳动者缺乏法律依据，行为违法；劳务派遣公司应该按照当地最低工资标准承担王某待岗期间的工资。
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
