第11章 全球一体化与法的变动(4)

如何看待中日婚姻结构的文明程度

提问：

我想问您一个婚姻制度或者说是婚姻结构方面的问题。我们知道，日本是一个在婚姻家庭中女性经济独立性差、地位低，而男女分工最明确、最精细，家庭教育也最高的国家，教育最高表现在对下一代的教育等方面大家都是有目共睹的。而中国是一个在亚洲乃至全世界妇女地位高，妇女参加工作率也较高的国家。我想知道，从制度对社会良性运转的影响这个社会学的角度来看，您是如何看待这两种婚姻结构的文明程度的。

棚濑孝雄：

的确，日本在男女性别分工方面是非常有名的，不过最近也在开始发生变化，特别是这十年来变化很大。在十年前，大多数女性在结婚之后或者生了孩子之后，会辞去自己的工作回到家中，包括我所任教的京都大学中非常优秀的知识妇女，也往往接受这样一种选择。但是现在确实变化了，也许是受到北京世界妇女大会的影响，日本也制定了法律，强调男女共同参与工作的原则。

那么，一旦女性开始参加工作，家庭形态肯定要发生变化。至于家庭形态哪种方式最好，在这里我不想做出明确的回答，重要的是要看到它一系列的相关因素。比如说，日本的女性在家里工作，是与日本公司的运营方式有很大关系的。日本的职员经常被称为企业战士，他们经常加班加点地工作却不要加班费，下班后也是一起去娱乐，一起喝酒到很晚才回家，然后到星期六星期天，好不容易有机会应该和家人在一起了，但是他们又要和公司的人一起去打高尔夫，去交际，所以被称为“公司人”。女性一旦参加工作后，这种“公司人”就很难生存了，日本的公司结构也会发生很大的变化。

反过来的话，正因为日本的公司结构是这样的，才出现了那样的家庭形态。

行政权力和法律权利的冲突如何解决

提问：

随着法律体系的引进，必然伴随着法律制度和法律文化的本土化。在这种本土化的过程中，由于法律文化是引进的外来文化，所以本土文化中缺少对法律文化培养的土壤。在这种情况下，往往是通过政府和行政的力量，把法律制度和法律文化弓IA。

这种法律制度和法律文化引入必然会产生另外一种制度性权利，就是法律所产生的权利，在行政权力与法律权利之间又必然会产生一对冲突。

随着法律权利的发展，行政力量往往会反过来限制法律力量的发展。比如说，日本政府近来就对日本的司法权力作了一个限制。而这种行政权力对法律权利的限制在中国也是比比皆是。所以我想问教授的问题是：在全球一体化过程中，广大发展中国家往往会遇到这种行政权力和法律权利的冲突，那么请问，如何解决好这一对矛盾冲突呢？

棚濑孝雄：

日本司法改革的目的是为了限制行政权力，强化司法权力、法律性的权利、制度性的权利，但是这种改革并不会导致行政权力的消失；恰恰相反，由于社会越来越复杂化，需要解决的问题越来越多，行政权力实际上在越来越扩张，即使像美国这样司法权力很强的国家，行政权力实际上也很大。所以，问题实际上是如何把行政权力放在法律的控制之下，而不是将它弱化。

另外一个关于普遍性的全球性的规范与本土性地域性的规范的关系，地域性的规范还是会不断延续的，尽管越来越多的方面按照全球性的标准来行事，但是总还是会有很多的地域性规范在起作用。当然这两者会产生矛盾，需要不断地进行调整。这一调整往往表现在微观层面上，所以，以后要从微观上不断观察本土性规范和全球性规茄之间的关系。

§§§结语

是不是能用法律解决一切问题

朱景文：

最后，我还想对教授刚才讲到的一个问题，尤其是在全球一体化的背景下东方的法律文化、日本的法律文化、亚洲的法律文化的前景如何，谈一点我的意见。

刚才我说到，西方有的学者是作出这样的划分的，认为存在一种西方的法制资本主义和东方的尤其是中国的关系资本主义，但是就我的观点而言，我对这么一种划分表示怀疑。为什么呢？因为是不是西方发展资本主义的模式就是一种法制模式，一点都不讲关系。

我想用美国学者自己对这一问题的看法来谈这一问题。比如威斯康星大学的麦考林教授，他在60年代就做了一个非常有名的在商业中非合同关系的调查，按照他的调查，即使在像美国这样一些现代化程度非常高的国家中，企业之间如果发生合同纠纷，通过打官司、诉讼的方式来解决问题的可能性所占的比例是很小很小的，大多数是通过商业习惯，通过刚才讲到的信任来自由商量解决。法律尽管规定得很好，但是由于它有各种各样的缺陷和不方便的因素，使得人们利用法律的可能性并不大。当然后来，他们在八九十年代又做过一些调查，好像是说随着现代化程度的加强，人们利用合同来解决商业纠纷的机会增大了，但是对此是不是经过了一定的压制，麦考林教授表示怀疑。

还有，我想再说一个和这一问题有关的现象。是不是商人做生意都是按照法制，西方人的传统观念是不是就是这样，对此我也表示怀疑。比如，最简单的一个例子，就是西方许许多多的大公司，包括一些跨国公司在北京都有办事处，而这些办事处的主任几乎清一色的是中国的留学生，或者是和中国有这样那样关系的人。为什么是这样，如果一切问题都是靠法制解决，为什么还要采取这样一种途径？这个问题我在美国时和他们谈到过，他们说这是一个很好的例子。这就是说商人做生意有一套自己的东西。

我现在只是有一个总的印象，还不能得出结论性的东西，但是总之，法制和关系是两个有矛盾的东西，但是也不能将它们绝对对立起来。法制有其自己作用的一个场合，关系也有自己作用的一个场合；法制有它好的地方，也有它不好的地方；关系有它积极性的一方面，也有它消极性的一方面，比如腐败的温床，等等。即使在全球化的背景下，是不是能用法律来解决一切问题，靠关系是不是就永远没有出路了，对这样的结论我个人表示怀疑。

东西方对关系的理解有所不同

棚濑孝雄：

各位提了很多尖锐的问题，我很受启发，另外也谢谢评论人的评论。朱教授刚才强调了在全球一体化的时代关系性的秩序还是具有很重要的意义，法与关系并不矛盾，我也觉得朱教授的结论是很有意义的。实际上，我本人也参加过威斯康星的项目研究。

我觉得有一点要注意的就是，虽然西方也在强调一种长期的持续性的关系，但是西方人所理解的关系与日本的关系似乎还是有些不一样。当然，我不太知道中国的情况。

所以说虽然大家都在说关系，可能关系的内容还是有点不一样。

另外一点，美国在80年代以后考虑改变传统的产业结构，也曾经向日本学习，在企业结构、经营方式上导入过日本的一些做法，所以在这个意义上来说，在一定范围内也许关系性的规范可以成为全球规范的一部分。但是，我还想指出一点，就是关系的因循守旧的特点，也许难以适应全球性的需要。至于如何在关系和法律之间形成一．个平衡点，以及21世纪的资本主义文明究竟向什么样的方向发展，这是一个很重要的课题，应留待我们在今后共同探讨。

世界的共同规则和本土化问题

李楯：

我更多的是想到了我们中国自己的事情。我们注意一下这样一个事实：在整体世界已经形成后，在一个历史时期内，中国又曾一度处于一种非常封闭的状态，处于市场极度萎缩的状态。但即使是在那个时候，我们也已经是在不知不觉中，受到了世界主流中的法律制度文本和法律专业话语的影响，以至于我们今天在谈到法律时所使用的词汇，已经完全不是我们本身民族传统的词汇，而是一种外来的词汇了。那么，我们在用这些词汇谈法律的时候，我们应该更多地考虑到我们中国的现实，它实际上是按照一种怎样的法律或者准法律的规则在运作着，这是摆在我们每一个研究者之前的问题。

第二点，我想谈一下刚才大家都谈到的今天世界的共同规则和本土化问题。今天一些共通的规则是我们必须要遵守的，不只是在国际交往中，甚至更重要的还是在国内事务中。但是，这种共通的规则在每一个地方，在每一种文明之中都面临着一个本土化的问题。本土化实际上是一种创造、一种智慧、一种文明的表现。

那么，在已经过去的一个世纪中，中国在现代化，尤其是法制的现代化方面，我们做得还不够好，我觉得我们大家是应该面有愧色的。而另一方面，面对新世纪的新问题，对中国，对日本，对美国，对世界上其他国家都是同样的，在这个时候我们应该怎么做呢？比如正在进行的法律制度和司法制度方面的改革，在这里我们很难简单地说，把美国的形式拿过来，把德国的形式拿过来，把日本的形式拿过来。我们有没有自己的智慧，有没有自己的创造呢？我认为一种制度的创新是非常重要的，正是在这样一种情况下，我们对作为人类制度文明组成部分的法律制度文明是应有所贡献的，这是我们对人类制度文明的一种贡献，是我们——尤其是在座每一个从事法律方面工作或法律研究的人的责任。这就是我在最后想对大家讲的。