一、担保法律制度概述
（一）工程建设担保的含义
所谓担保，实际上是指合同、债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的特别法律措施。合同的担保方式主要有保证、抵押、质押、留置和定金。其中，保证、抵押、质押和定金都是依当事人的合同而设定，称为约定担保。留置则是直接依据法律的规定而设定，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保；抵押、质押、留置是以债务人或第三人一定的财产为担保的基础，属于物的担保；定金则是一种特殊的担保方式。
建设工程领域是一项风险很大的行业，工程建设合同当事人一方为避免因对方违约或其他违背诚实信用原则的行为而遭受损失，往往要求另一方当事人提供可靠的担保，以维护工程建设合同双方当事人的利益。这种担保即为工程建设担保（以下简称为工程担保），因此而签订的担保合同，即为工程担保合同。
（二）工程担保的种类
工程担保的种类有很多种，承包商在投标和履行合同过程中一般要提交3种工程担保：投标保证担保、履约担保、预付款担保。
（1）投标保证担保。它主要用于筛选投标人。投标保证担保要确保合格者投标以及中标者将签约和提供业主所要求的履约、预付款担保。
（2）履约担保。该项担保的目的在于保护业主的合法权益，促使承包商履行合同的约定，完成工程项目建设。一旦承包商违约，履约担保人要代为履约或赔偿。
（3）预付款担保。该种担保的目的在于保证承包商能够按合同规定进行施工，偿还业主已支付的全部预付金额。
除上述3种担保外，还有一种质量责任担保，该项担保是为了保证承包商在工程竣工后的一定时期内（缺陷责任期），负责工程质量的保修和维护。这种担保一般可包括在履约担保当中。
除上述几种由承包商提供的担保以外，我国还规定了业主工程款支付担保。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）第48条规定：“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”工程款支付担保的作用在于，通过对业主资信状况进行严格审查并落实各项反担保措施，确保工程费用及时支付到位；一旦业主违约，付款担保人将代为履约。上述对工程款支付担保的规定，对解决我国建筑市场工程款拖欠现象具有特殊重要的意义。
关于履行担保的方式本书的第八章已经作了详细介绍。
二、建设工程中的担保
（一）建设工程中担保的含义
工程建设中的担保和合同担保的形式一样，主要有保证、抵押、定金和留置四种。基于建设工程的特殊性，主要有投标担保、履约担保与法定担保。本书已经介绍了投标担保与履约担保。本节介绍一种特殊的法定担保方式。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可以说，该条所规定的优先受偿权是一种特殊的法定担保方式。
（二）建设工程优先受偿权的条件
（1）能行使工程优先受偿的主体只能是建设工程的承包人。从《合同法》第286条第2款规定看，主要指建设工程的勘察、设计、施工单位。但在实践中，勘察、设计单位一般在工程前期就已实施，且费用占工程总投资比例小，一般也没有实际占有工程，故实践中能行使优先受偿权的一般是施工单位。
施工单位有总包单位与分包单位之分，因优先权系对建设单位行使，因此在法律上分包单位不具备行使优先权的主体资格。
（2）建设单位逾期支付工程款。发包人未按合同约定支付工程款是引起优先权的法定条件，如果按合同约定付款，承包人便不能行使优先权，即便有再多的款未付也不行。
（3）承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付。按合同规定，只有承包人催告发包人在合理期限内支付工程款，而发包人超出这个合理期限仍不支付（或未足额支付）时才可行使优先权。
（4）建设工程性质适合于折价、拍卖。
（三）建设工程优先受偿的法律特征
（1）建设工程优先受偿权是一种法定而不依赖约定的担保权，即法定担保权。虽然《担保法》对此未作明确规定，但《合同法》以法律的形式将其固定下来，它是一种无需当事人双方约定而依据法律存在的权利，也是目前我国法律中存在的唯一的对特定行业的法定担保权。
（2）优先于抵押权。《合同法》中规定了优先受偿的原则，而最高人民法院的司法解释明确规定它优先于抵押权。抵押权仅指针对工程本身设置的抵押，而不包含工程所用土地使用权的抵押。因此，在实践中行使优先受偿权必须与土地使用权人（含抵押权人）进行协商才具有可操作性。
（3）优先于其他债权。实践中，发包人一般有多笔债务，如某些工程中发包人对材料供应商的欠款。依据优先受偿权的规定，承包人对工程的受偿权优先于这些债权人。
（4）在破产还债程序中优先受偿权仍应排在抵押受偿权之前。即除破产费用、企业职工工资和劳动保险费用及所欠税款外，建设工程有优先受偿权。发包人一旦进入破产还债程序，承包人无需主张，就自然拥有优先受偿权。这必将改变以往建筑企业在发包人进入破产还债程序后就血本无归的情况。
（5）不能对抗已支付全部或大部分购房款的房屋买受人。这种规定对行使建设工程优先受偿权极为不利，因为如何认定这种房屋买受人非常难以控制和操作。
（四）建设工程优先受偿的范围
建设工程优先受偿权的建筑工程价款仅包含承包人为建设工程应当支付的实际支出的费用。这一规定包含了以下含义：
（1）系承包人为工程本身所支出的实际费用。如果是工程本身以外的债权债务关系则不在此列。承建工程与优先受偿权行使对象工程应为同一工程。
（2）承包人应当支付且实际支付的费用。为了避免承包人无限制地扩大优先受偿权的范围，这里的“应当”是指为了工程建设必须支付的费用，通常也指按工程实际情况已支付的费用，但同样的工程可能存在价差。实践中，发包人与承包人对这里的“应当支付”一般均会有较大分歧。如果仅是应当支付而未发生则不能形成优先受偿权。这里的实际支付应当理解为工程已实际修建。除了工作人员报酬（即劳务费）、材料款外，还应包含经发包人认可由承包人进行分包而由承包人支付给分包商的费用。
（3）违约金及违约损失不在优先受偿权之列。由于建设工程优先受偿权是一种保证承包人基本权利的规定，将违约金及违约损失列入优先受偿权之列违背了这一原则，且很可能会损害其他债权人的利益。因此，将违约金及违约损失排除在优先受偿权之外符合《合同法》第286条规定和公平、公正的法律原则。
（4）优先受偿权的行使期限。优先受偿权的行使期限主要有以下两种情形：
1）在工程已竣工的情形下，承包人行使优先受偿权，从工程竣工之日起6个月内有效。
2）如果工程尚未竣工，而发包人拖欠进度款，经承包人催告在合理期限内仍未支付的，则从工程约定的竣工之日起6个月内可行使优先受偿权。
对“6个月内”笔者理解应为6个月前。因为如果必须要在工程竣工之日或到工程约定的竣工之日方可行使优先权，在实践中就可能非常不利于承包人，即在工程约定竣工之日之前，如果发包人无力支付工程进度款，同时拖欠其他债权人款项，并将在建工程进行抵押。这些债权人在合同约定的工程竣工之日前进行诉讼或行使抵押权（而承包人这时没有优先受偿权），将对工程承包人极为不利。
在工程竣工前或合同的竣工之日前，承包人能否行使优先受偿权关系到这一权利是否完整，从《合同法》立法本意看，承包人在工程竣工之前只要符合相关要件也能行使优先受偿权。最高人民法院司法解释规定的期限应理解为最后有权行使的期限，而对之前的起始日期则没有规定。
