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第46章 索赔程序

一、索赔的一般程序

1.施工索赔一般程序

施工索赔一般程序包括:

(1)工程承建单位向监理部提出索赔意向明确的索赔要求。

(2)工程承建单位按工程承建合同文件规定向监理部报送索赔报告和支持索赔的详细资料。

(3)监理部在接受索赔要求和索赔报告后,对索赔事项进行调查、取证、分析与审核,或要求工程承建单位进一步补充提交索赔支持文件与资料。

(4)监理工程师依据合同文件规定与合同双方交换意见、进行协商与协调,并尽力争取达成一致意见,部分或全部友好地解决索赔争端。

(5)当双方较长久地不能达成一致意见,总监理工程师在认为必要时,可确定一个他认为合理的价格并相应地通知业主和工程承建单位。

(6)索赔方或被索赔方对总监理工程师的协调或决定意见不能接受的,可以按合同文件规定向合同争议评审小组或仲裁机构提起合同争端调解或仲裁。

2.施工索赔的基本方法

(1)当施工索赔事项被认定发生时,工程承建单位应按工程承建合同文件规定,在该事项第一次发生后的28天(或合同文件规定的更短时限)内,向监理部提出合同索赔要求并同时抄送业主单位。

(2)施工索赔时限计算,以施工索赔要求送达和监理部文件接收人签收日期为准。施工索赔要求,可以是索赔通知书、索赔报告书等各种能明确表明其索赔意图,而又符合合同文件要求的书面索赔文函。

(3)工程承建单位应在施工索赔要求提出后28天内向监理部正式报送合同索赔报告书。如果索赔事项的影响继续存在,或其事态仍在发展时,工程承建单位应以不长于28天的时间间隔,向监理部报送间隔期该事态发展的补充报告或补充资料,说明其发展情况,并在索赔事项影响结束后的28天内,向监理部提交该项索赔的最终报告。

(4)当施工索赔争端提起后的84天内,仍未能达成一致意见,为了维护合同双方的合法权益和促进工程施工的顺利进行,总监理工程师可以按合同文件规定做出自己的决定并通知业主和工程承建单位。总监理工程师决定发出的70天内,任何一方均未表示异议,则总监理工程师的决定自然生效,成为对合同双方具有约束力的关于本次索赔的最终决定。

二、索赔及主要步骤

(一)索赔的要点

1.索赔意向通知

发现索赔或意识到存在的索赔机会后,承包商要做的第一件事就是将自己的索赔意向书面通知给监理工程师(或业主)。这种意向通知是非常重要的,它标志着一项索赔的开始,索赔意向通知一般仅仅是向业主或监理工程师表明索赔意向,主要包括以下内容:索赔事由发生的时间、地点、简要事实情况和发展动态;索赔所依据的合同条款和主要理由;索赔事件对工程成本和工期产生的不利影响等。

2.索赔证据资料准备

索赔的成功很大程度上取决于承包商对索赔作出的解释和具有强有力的证明材料。索赔所需的证件可以从下列资料中收集:

(1)施工日志。应指定有关人员现场记录施工中发生的各种情况,包括天气、出工人数、设备数量及其使用情况、进度、质量情况、安全情况、监理工程师在现场有什么指示、进行了什么实验、有无特殊干扰施工的情况、遇到了什么不利的现场条件、多少人员参观了现场等等。这种现场记录和日志有利于及时发现和正确分析索赔,可能是索赔的重要证明材料。

(2)来往信件。对于监理工程师、业主、有关政府部门、银行、保险公司的来往信函必须认真保存,并注明发送和收到的详细时间。

(3)气象资料。在分析进度安排和施工条件时,天气是考虑的重要因素之一。因此,要保持一份如实、完整、详细的天气情况记录,包括气温、风力、温度、降雨量、暴雨雪、冰雹等。

(4)备忘录。承包商对监理工程师和业主的口头指示和电话应随时用书面记录,并请签字给予书面确认。事件发生和持续过程的重要情况也应有书面记录。

(5)会议纪要。承包商、业主和监理工程师举行会议时要做好详细记录,对其主要问题要形成会议纪要,并由会议各方签字确认。

(6)工程照片和工程声像资料。这些资料都是反映工程客观情况的真实写照,也是法律承认的有效证据,应拍摄有关资料并妥善保存。

(7)工程进度计划。承包商编制的经监理工程师或业主批准同意的所有工程总进度、年进度、季进度、月进度等计划都必须妥善保管,任何与延期有关的索赔分析,工程进度计划都是非常重要的证据。

(8)工程核算资料。工人劳动计时卡和工资单、设备、材料和零配件采购单、付款收据、工程开支月报、工程成本分析资料、会议报表、财务报表、货币汇率、物价指数、收付款票据等都应分类装订成册,这些都是进行索赔费用计算的基础。

(9)工程图纸。工程师和业主签发的各种图纸,包括设计图、施工图、竣工图及其相应的修改应注意对照检查和妥善保存。对于设计变更一类的索赔,原设计图和修改图的差异是索赔最有力的证据。

(二)编写索赔报告

索赔报告是承包商向监理工程师(或业主)提交的一份要求业主给予一定经济(费用)补偿(或延长工期)的正式报告,承包商应该在索赔事件对工程产生的影响结束后,尽快向监理工程师(或业主)提交正式的索赔报告。

1.索赔报告的内容

(1)标题。索赔报告的标题应该能够简要准确地概括索赔的中心内容。

(2)事件。详细描述事件过程,主要包括:事件发生的工程部位、发生的时间、原因和经过、影响的范围以及承包方当时采取的防止事件扩大的措施、事件持续时间、承包方已经向业主或监理工程师报告的次数及日期、最终结束影响的时间、事件处置过程中有关主要人员办理的有关事项等。

(3)理由。理由是指索赔的依据,主要是法律依据和合同条款的规定。合理引用法律和合同有关规定,建立事实与损失之间的因果关系,说明索赔的合理性和合法性。

(4)结论。指出对方造成的损失或损害及其大小,主要包括要求补偿的金额及工期,这部分只需列举各项明细数字及汇总数据即可。

(5)详细计算书。为了证实索赔金额和工期的真实性,必须指明计算依据及计算资料的合理性,包括损失费用、工期延长的计算基础、计算方法、计算公式及详细的计算过程等。

(6)附件。包括索赔报告中所列举事实、理由、影响等的证明文件和证据。

2.索赔报告的基本要求

编制索赔报告是索赔过程中的一项重要工作。索赔报告的表述方式对索赔的解决有重大影响。一般要注意以下6个方面:

(1)索赔事件要真实、证据要确凿。这是整个索赔的最基本要求。既关系到索赔的成败,又关系到承包商的信誉。索赔针对的事件必须实事求是,有确凿的证据,使对方无可推却和辩驳。对事件叙述要清楚明确,不应包含任何估计或猜测,避免造成说服力不强。

(2)强调事件的不可预见性和突发性。说明即使一个有经验的承包商对它也不可能有预见或有准备,也无法制止,并且承包商为了避免和减轻该事件的影响和损失已尽了最大的努力,采取了能够采取的措施,从而使索赔理由更加充分,更易于对方接受。

(3)论述要有逻辑,说服力要强。明确阐述由于索赔事件的发生和影响,使承包商的工程施工受到严重干扰,并为此增加了支出,拖延了工期。应强调索赔事件、对方责任、工程受到的影响和索赔之间有直接的因果关系。

(4)责任分析要清楚。一般索赔所针对的事件都是由于非承包商责任而引起的,因此,在索赔报告中要善于引用法律和合同中的有关条款,详细、准确地分析并明确指出对方应负的全部责任,不可在责任分析上模棱两可、含糊不清。

(5)计算索赔值要合理、准确。索赔文件应完整地列出索赔值的详细计算资料,指明计算依据、计算原则、计算方法、计算过程及计算结果的合理性,必要的地方应作详细说明。要避免高估冒算,不切实际地漫天要价。

(6)简明扼要。索赔报告在内容上应组织合理,书写时要条理清楚,既能完整地反映索赔要求,又要避免长篇大论。尽量做到简明扼要,使对方能很快地理解索赔的本质。同时,用语应尽量婉转,避免使用强硬、不客气的语句。

三、提交索赔报告

索赔报告编写完毕后,应及时提交给监理工程师(或业主),正式提出索赔。索赔报告提交后,承包商不能被动等待,应隔一定的时间,主动地向对方了解索赔处理的情况,根据所提出的问题进一步做资料方面的准备,或提供补充资料,尽量为监理工程师处理索赔提供帮助、支持和合作。

索赔的关键问题在于“索”,承包商不积极主动地去“索”,业主没有任何义务去“赔”。因此,提交索赔报告本身就是“索”,但要让业主“赔”,提交索赔报告还只是刚刚开始,承包商还有许多更艰难的工作要做。

四、索赔报告评审

业主或监理工程师在接到承包商的索赔报告后,应当站在公正的立场,以科学的态度及时认真的审阅报告,重点审查承包商索赔要求的合理性和合法性,审查索赔值的计算是否正确、合理。对不合理的索赔要求或不明确的地方提出反驳和质疑,或要求作出解释和补充。监理工程师可在业主的授权范围内作出自己独立的判断。

评审索赔报告应注意以下问题:①索赔事件不属于业主和监理工程师的责任,而是第三方的责任;②事实和合同依据不足;③承包商未能遵守索赔意向通知的要求;④合同中的开脱责任条款已经免除了业主补偿的责任;⑤索赔是由不可抗力引起的,承包商没有划分和证明双方责任的大小;⑥承包商没有采取适当措施避免或减少损失;⑦承包商必须提供进一步的证据;⑧损失计算夸大;⑨承包商以前已明示或暗示放弃了此次索赔的要求等等。

在评审过程中,承包商应对监理工程师提出的各种质疑作出圆满的答复。

五、施工索赔报告

(1)施工索赔报告的内容。为使业主单位和监理部能有效地对工程承建单位的合同索赔事项及其责任归属进行有效的调查、认证和审核,索赔报告书的内容至少应包括:

1)索赔事项的整体描述(包括发生索赔事项的工程项目,索赔事项的起因、发生时间、发展经过以及工程承建单位为努力减轻损失所采取的措施)。

2)索赔要求。

3)索赔的合同引证(包括合同依据条款以及对责任和风险归属的分析)。

4)索赔计算书(包括计算依据、计算方法、取费标准及计算过程的详细说明,要求工期延期索赔的,还应提供工时工效、关键路线分析和工期计算成果)。

5)支持文件。包括发生索赔事项的当时记录,业主或监理部指示、签证、认证或相关文件,支持索赔计量的票据、凭证及其他证据文件等的复制及其说明。

6)其他按合同文件规定或业主单位、监理部要求必须提交的,或工程承建单位认为应予以报送的文件与资料。

(2)在合同索赔处理过程中,业主单位或监理部可要求工程承建单位进一步补充报送必要的资料与文件,或要求对索赔事项的细节作出进一步的说明、引证、澄清与解释。

(3)为使业主单位和监理部能有效地对索赔报告进行调查、认证和审核,索赔报告的事实和数据必须准确充分、因果关系逻辑清晰、索赔要求明确具体、计算引证严密合理,支持文件齐全完备。

(4)如果工程承建单位合同索赔报告文件提供失误、失实或遗漏,工程承建单位仅有权得到按其索赔报告中要求并经认证和审核有效部分的赔偿。

六、合同索赔的处理

(1)当工程承建单位未能履行工程承建合同文件后,或因工程承建单位责任导致业主单位造成损失,或发生违约行为时,业主单位需依照合同文件的规定,在向工程承建单位发出合同索赔(或误期赔偿)通知书后,从工程承建单位到期支付款项、或履约保函、或保留金中扣抵其索赔费用。

(2)监理部接受工程承建单位的索赔要求后,应立即进行施工索赔的准备工作并在接受和仔细审阅工程承建单位的索赔报告书后,及时进行下列几项工作:

1)依据工程承建合同文件规定,对工程承建单位的施工索赔的有效性进行审查、评价和认证,并提出初步意见。

2)对申报的施工索赔支持文件逐一进行调查、核实、取证、分析和认证,并提出初步意见。

3)在对施工索赔的费用计算依据、计算方法、取费标准及计算过程及其合理性逐项进行审查的基础上,提出应合理赔偿费用的初步意见。

4)在对工程承建单位工期延期索赔计算书中的工时工效、工期计划、关键路线分析和工期计算成果审查与合理性分析基础上,提出工期顺延的初步审查意见。

5)对由业主单位和工程承建单位共同责任造成的损失费用,通过协调,公平合理地就双方分担的比例提出初步意见。

6)与合同双方协商、协调后,提出本项施工索赔审查意见,连同索赔报告文件提交业主单位。

(3)施工索赔报告文件的评审与认证过程中,监理部可以:

1)要求工程承建单位作出补充解释、说明和提供进一步的支持文件。

2)对施工索赔理由和引证依据、施工索赔事项的责任与风险归属重新作出分析与评价。

3)在对施工索赔报告进行分析、取证与审查,并经与合同双方协商或协调后,提出接受、部分接受或拒绝施工索赔要求的意见。

(4)如果工程承建单位未能按工程承建合同文件规定的索赔程序提起合同索赔,或未能提供足以支持其全部索赔要求的记录、资料与文件,工程承建单位仍有权得到已经符合合同规定或已经证实的部分索赔支付。

(5)索赔方或被索赔方合同索赔处理和决定意见有异议,可以采取以下方法:

1)提出进一步的索赔支持材料和索赔引证文件,要求监理部修改决定,重新考虑提出方的合理要求。

2)采纳监理部或总监理工程师的意见,接受业主单位核实的索赔,并声明其保留继续索赔的权利。

3)按工程承建合同文件规定提起合同争端调解或仲裁。

(6)对于合同履行过程中有争议或遗留未决的施工索赔,工程承建单位还可以按工程承建合同文件规定执行:

1)在工程已经完工、工程移交证书已经颁发后,应向监理部和业主单位递交的竣工报表(完工付款申请)中提出清理或追偿合同索赔的要求,或连同索赔报告文件提交给业主单位。

2)在工程缺陷责任期满、合同项目缺陷责任期终止证书签发后,应向监理部和业主单位递交的最终结算报表(最终结算付款申请)中提出最后的索赔要求。

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