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第50章 刑罚裁量(4)

2.刑罚执行期间发现漏罪的并罚

我国《刑法典》第70条规定:“判决宣告以后,刑法执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”根据该条规定,对刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则,依特点可概括为“先并后减”。

3.刑罚执行期间又犯新罪的并罚

我国《刑法典》第71条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。”根据该条规定,对刑法执行期间又犯新罪的合并处罚规则,依特点可概括为“先减后并”。

第六节缓刑

一、缓刑的概念

缓刑,是对所判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。我国刑法除规定了一般缓刑制度外,还规定了特殊缓刑即战时缓刑制度。

一般缓刑,是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行,若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形,原判刑罚就不再执行的制度。缓刑不是刑种,而是刑罚具体运用的一种制度,是刑罚裁量制度的基本内容之一。判处刑罚是宣告缓刑的先决条件。脱离原判刑罚,缓刑便成了无本之木、无源之水,难以独立存在。易言之,若犯罪人未被判处拘役、有期徒刑,就不能判处缓刑。据此,缓刑的基本特征可概括为:判处刑罚,同时宣告暂缓执行,但又在一定时期内保持执行所判刑罚的可能性。

我国刑法除规定了一般缓刑制度外,还规定了特殊缓刑制度,即战时缓刑制度。我国《刑法典》第449条规定的战时缓刑制度,是对我国刑法中一般缓刑制度的重要补充,它与一般缓刑制度共同构成了我国刑法中缓刑制度的整体。根据该条规定,我国刑法中的战时缓刑,是指在战时对于被判处三年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人,暂缓其刑罚执行,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处的制度。战时缓刑与一般缓刑的适用条件、适用方法和法律后果均有所不同。

二、缓刑的适用条件

(一)一般缓刑的适用条件

根据我国《刑法典》第72条、第74条的规定,适用一般缓刑必须具备下列条件:

(1)犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点,决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。我国刑法典之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子,就是因为这些犯罪分子的罪行较轻,社会危害性较小。相反,被判处三年以上有期徒刑的犯罪分子,因其罪行较重,社会危害性较大,而未被列为适用缓刑的对象。至于罪行相对更轻的被判处管制的犯罪分子,由于管制刑的特点即对犯罪人不予关押,仅限制其一定自由所决定,故无适用缓刑之必要。所谓“三年以下有期徒刑”是指判决确定的刑期而不是指法定刑。犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是三年以上有期徒刑,但他具有减轻处罚的情节,判决确定的刑期为三年以下有期徒刑,也可以适用缓刑。

(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑不致再危害社会。这是适用缓刑的根本条件。也即有些犯罪分子虽然被判处拘役或三年以下有期徒刑,但是其犯罪情节和悔罪表现,不能表明不予关押也不致再危害社会,不能宣告缓刑。但必须注意的是,由于犯罪人尚未适用缓刑,因而确实不致再危害社会只能是审判人员的一种推测或预先判断,这种推测或判断的根据,依法只能是犯罪情节较轻、犯罪人悔罪表现较好。在这两个因素中,犯罪情节较轻属于已然之罪的范畴,主要表明犯罪的社会危害性较小,应当综合主观恶性与客观危害两个方面加以综合评判。犯罪人悔罪表现较好属于未然之罪的范畴,主要表明犯罪人的再犯可能性较小,应当根据犯罪人的罪后各种表现,并适当考虑犯罪人的一贯表现作出评判。

(3)犯罪分子不是累犯。累犯屡教不改、主观恶性较深,有再犯之虞,适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以,即使累犯被判处拘役或三年以下有期徒刑,也不能适用缓刑。

(二)战时缓刑的适用条件

根据我国《刑法典》第449条的规定,适用战时缓刑应当遵守以下条件:

(1)适用的时间必须是在战时。故在和平时期或非战时条件下,不能适用此种特殊缓刑。所谓战时,依据《刑法典》第451条的规定,是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时;部队执行戒严任务或者处置突发******事件时,以战时论。

(2)适用的对象只能是被判处三年以下有期徒刑(依立法精神应含被判处拘役)的犯罪军人。不是犯罪的军人,或者虽是犯罪的军人,但被判处的刑罚为三年以上有期徒刑,均不能适用战时缓刑。至于构成累犯的犯罪军人能否适用战时缓刑,法律未作明确规定。但是,根据《刑法典》第74条的规定,“对于累犯,不适用缓刑”的立法内容,应当同样适用于战时缓刑。

(3)适用战时缓刑的基本根据,是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的适用条件。即使是被判处三年以下有期徒刑的犯罪军人,若被判断为适用缓刑具有现实危险,也不能宣告缓刑。因为,战时缓刑的适用,是将犯罪军人继续留在部队,并在战时状态下执行军事任务,若宣告缓刑具有现实的危险,则会在战时状态下危害国家的军事利益,其后果不堪设想。至于宣告缓刑是否有现实危险,则应根据犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度,以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现作出综合评判。

三、普通缓刑制度的内容

(一)缓刑的考验期限

缓刑考验期限,是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。

法院在宣告缓刑的同时,应当确定适当的考验期限。我国《刑法典》第73条规定:“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。”根据这一规定,在确定考验期限时应注意以下几点:

1.缓刑考验期限的长短应以原判刑罚的长短为前提。可以等于或适当长于原判刑期,但以不超过原判刑期一倍为宜,也不能短于原判刑期。过长或过短都不能充分发挥缓刑的作用。

2.在确定具体的缓刑考验期限时,应注意原则性与灵活性相结合,根据犯罪情节和犯罪分子个人的具体情况,在法律规定的范围内决定适当的考验期限。根据《刑法典》第73条第3款的规定,缓刑的考验期限,从判决确定之日起计算。所谓“判决确定之日”,即判决发生法律效力之日。判决以前先行羁押的日期,不能折抵缓刑考验期。

(二)缓刑的考察内容

缓刑考验期限内的考察,主要涉及以下内容:

1.被宣告缓刑者应当遵守的行为规范

根据我国《刑法典》第75条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守考察机关关于会客的规定;(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。

2.缓刑的考察机关

我国《刑法典》第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合”。

3.缓刑考察的内容

根据我国《刑法典》第76条的规定,缓刑考察的内容,就是考察被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,是否具有《刑法典》第77条规定的情形,即是否再犯新罪或者发现漏罪,以及是否有违反法律、行政法规或者******公安部门有关缓刑的监督管理规定,且情节严重的行为。若没有发生《刑法典》第77条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。

(三)缓刑的法律后果

根据《刑法典》第76条、第77条的规定,一般缓刑的法律后果有以下三种:

1.被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,没有《刑法典》第77条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。

2.被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照《刑法典》第69条的规定,决定执行的刑罚。新犯之罪和漏判之罪,不受犯罪性质、种类、轻重以及应当判处的刑种、刑期的限制。

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