四、关于公平责任原则
所谓公平责任原则，是指当事人双方对侵权损害后果的发生均无过错的情况下，由人民法院根据公平观念，在考虑当事人财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的损失给予适当补偿。《侵权责任法》第24条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。该规定，此规定既体现了所谓公平责任原则。
公平责任原则对于合理分担损失、化解社会矛盾等方面当然具有其合理性，但是，不能将其作为一个独立的归责原则，理由是：
第一，《民法通则》并没有规定公平责任原则是一个归责原则，从立法上说，《民法通则》对其做出规定的位置并不是规定归责原则的地方。《民法通则》规定民事责任归责任原则是在第106条。其中第1款规定的是合同责任的归责原则，第2款规定的是侵权责任的过错责任原则，第3款规定的是无过失责任的原则。在这个条文中没有规定公平责任原则。相反，规定所谓的公平责任原则的条文是第132条，该条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。该条是在《民法通则》规定侵权责任具体内容的位置，而且是在就要结束侵权行为规定的位置规定公平责任。从体系解释而言，这样的立法方法说明，法律并不认为它是归责原则。在《侵权责任法》中，仍延续这样的做法，只是在第二章的侵权责任具体内容的部分，规定了这个内容，这些都说明，法律并不承认所谓的公平责任原则是归责原则。
第二，调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为。即使是就所谓的公平责任原则在实际中适用的范围而言，也不属于典型的侵权行为。所谓公平责任原则“调整”的侵权行为，是对于损害的发生，加害人没有过错，受害人也没有过错的情形，其实这种情形并不是严格意义上的侵权行为，而仅仅是在侵权行为法中视为侵权纠纷处理的一个特殊情况。一个“归责原则”调整这样狭小的范围，并且不是一个严格意义上的侵权行为，一个“归责原则”的地位还不值得怀疑吗？
第三，在实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律适用这个规则。在司法实践中，也并不是所有的侵权纠纷案件中，凡是双方当事人均无过错的，就一定由“公平责任原则”调整，由双方当事人公平分担责任。
应当说明的是，本书主张公平责任原则不是一个归责原则，但并不否认它是一个调处案件的重要方法。在法律规定的情况下，一个人的行为造成了对方的损害，双方对于损害的发生都没有过错，可以以公平考虑作为案件的调处方法，由双方当事人合理分担损失。需要说明的是，《侵权责任法》规定“由双方分担损失”，相对于《民法通则》规定“由当事人分担民事责任”，在用语上更为准确合理。
案例：
失恋的甲精神恍惚地骑着自行车逆行在人人行道上，将对面走来的乙撞倒，致乙的面部擦伤，花去医药费若干。
问题：
应当按照何种归责原则确定甲的侵权责任？
分析：
甲虽然精神恍惚但并未丧失民事行为能力，因此，甲骑自行车逆行撞伤乙在主观上存在过错，应当按照过错责任原则对乙所受的伤害承担侵权责任。
第四节侵权责任的构成
侵权责任的构成，实际上就是要解决在哪些条件下当事人得承担民事责任，因此，通常称侵权责任的构成要件，即条件具备则责任成立。简言之，侵权责任的构成要件，是指侵权行为人承担侵权责任的条件。侵权责任的构成要件是由侵权责任的归责原则决定的，他是归责原则的具体体现，其目的在于实现归责原则的基本价值和功能。
一、一般侵权行为构成要件
（一）加害行为
侵权行为，顾名思义，须有“行为”存在，无行为即无侵害，因此，作为侵权责任的构成要件须有造成他人权益受到侵害的加害行为，才可能发生侵权责任的问题。当然，这里的加害行为必须是对他人权益构成侵害的行为，同时，该行为可以是可以是作为，也可以是不作为。
（二）损害
损害，亦称为损害后果，没有损害后果当然不构成侵权责任。这里的损害，既包括对他人财产的损害，也还包括对他人非财产性权益的损害。无论损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害。
对财产的损害，包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如房屋被侵占，动产被毁损；间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，比如租金收入的减少。对人身的损害包括对生命、健康、名誉、荣誉等的损害，而且对人身的损害往往也会生成一定的财产损失，如因身体、健康受到侵害而付出的治疗、住院费用等。
（三）因果关系
因果关系是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。现实世界中的任何现象的出现总是由另一现象引起，引起后一现象的现象称为原因，被引起的现象称为结果，二者之间的关系就是因果关系。侵权行为中的因果关系，是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能对自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立的，因此，因果关系是侵权行为构成要件的必备环节。
（四）过错
过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。与无过错责任不同，对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的必备前提。
过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。如明知假冒他人商标会侵犯他人的商标权仍为之，明知诽谤他人会侵害他人的名誉权仍为之等。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。如快餐店应当预见到其热饮可能烫伤顾客，但因疏忽大意未采取防范措施，导致烫伤事件发生。根据法律对行为人要求的注意程度不同，过失又分为一般过失与重大过失。一般过失是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达成法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。
在侵权行为中，一般而言，对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否，也不会影响赔偿责任的大小。因为只要行为人主观上有过错，无论其是故意还是过失，是一般过失还是重大过失都应承担赔偿责任，其赔偿的范围由损害的结果决定，不会因其过错较轻而减轻其赔偿。但在一些特定情况下，对过错的划分，也会对责任的承担产生影响。如共同过错情况下，共同侵权人在对外承担了连带责任后，其内部则应根据各自过错大小，划定各自的分担比例。又如在混合过错的情况下，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。加害人与受害人的责任大小，就应根据他们各自的过错大小加以确定。
二、特殊侵权行为构成要件
如前文所言，特殊侵权行为即不考虑当事人过错只要符合法律规定即应承担民事责任的侵权行为。换言之，特殊侵权行为不以过错为其责任构成之要件。因此，特殊侵权行为除不需过错要件外，应符合一般侵权责任的构成要件。即特殊侵权责任的构成要件包括：加害行为、损害、因果关系。
三、侵权责任的免责事由
（一）依法执行职务
依法执行职务，是指依照法律的授权及有关规定，在必要时因行使职权而损害他人的财产和人身的行为。依法执行职务作为免责事由，必须具备以下条件：（1）必须有合法授权。
（2）执行职务的程序和方式须合法。（3）执行职务的活动是必要的。即只有在不造成损害就不能执行职务时，执行职务的行为才是必要合理的。
（二）正当防卫
正当防卫，是指当公共利益、他人和本人的人身或其他利益遭受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。正当防卫作为免责事由，必须具备以下条件：（1）防卫须以侵害行为的存在为前提。即只有在不法侵害实际发生的情况下，才能实行正当防卫。对尚未发生或已经结束的不法侵害实施防卫的，则构成侵权行为。（2）防卫必须是针对非法的、不进行防卫就不能排除的侵害行为实施的。（3）防卫须对不法侵害者本人实施。（4）防卫是为了保护本人、他人或社会公共利益免受正在实施的不法行为的侵害。（5）防卫不得超过必要的限度。我国《侵权责任法》第三十条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”
（三）紧急避险
紧急避险，是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人和本人损害的行为。紧急避险作为免责事由，必须具备以下条件：（1）必须有合法的权益会受到损害的紧急危险；（2）必须是在不得已的情况下采取避险措施；（3）紧急避险行为不得超过必要限度，即避险行为所引起的损害应轻于所避免的损害。
《侵权责任法》第三十一条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”
（四）受害人的同意
受害人同意是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示。受害人的同意作为抗辩事由，必须具备以下条件：（1）受害人的同意须明确作出；（2）受害人的同意须自愿作出；（3）受害人同意的内容是愿意承担某种损害后果；（4）受害人的同意须在损害前作出；（5）受害人的同意不得违反法律和社会公德及善良风俗。
（五）不可抗力
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力造成损害，除法律另有规定外，行为人不承担侵权责任。如地震、台风、洪水、泥石流、海啸等，因社会原因引起的战争、武装冲突等。
（六）其他法定免责事由
除上述情况外，法律、法规规定可免除或减轻民事责任的其他情况也为免责事由，如受害人的故意或过失、第三人的过错等。
本章小结
本章关于侵权行为的概念与特征体现了侵害他人合法权益的违法行为，行为人需要依法对此承担侵权责任。侵权责任的归责原则所要解决的是侵权责任的基础问题，即由过错责任、与无过错责任原则构成的归责原则体系。侵权责任的构成要件与免责事由是从正反两个方面来确定侵权责任承担的。基于过错责任原则认定的一般侵权责任的构成要件应为四个：加害行为、损害、因果关系以及过错。具备了这些条件，行为人会承担侵权侵权责任；免责事由则是讲在发生损害的情况下具备何种条件，行为人可不承担责任。
思考题
1、侵权行为的特征？
2、侵权法的归责原则有哪些？
3、侵权责任的构成件有哪些？
