二、合理使用商标权的情形
随着经济的迅猛发展，商标本身的功能也在发生很大的变化。但是无论怎样变化，商标的区分商品来源的基本功能不会变化，因而对商标权的保护也不能超越商标的基本功能。商标法应当始终在对商标权的强化保护与限制中追求私权和公益中的平衡，我们不能忽视任何一端，否则将会导致权利保护的失衡，不利于社会资源的优化配置。【19】
商标合理使用是指在某些情况下，作为非商标权利人合理、善意使用与注册商标相同或相似的标记，会构成对他人商标权的侵犯，商标权人不能以其商标专用权排除该第三人的此种使用的制度安排。【20】合理使用制度作为知识产权制度的重要组成部分，在各国著作权法、专利法及相关的国际条约中早有反映。但有关商标的合理使用直到近年来才逐渐受到各国的重视。合理使用过去主要用于著作权领域，如我国《著作权法》第22条规定，在12种情况下可以合理使用作品，现在已经广泛适用在专利权和商标权领域。【21】
众所周知，在我国，一个商标要得到注册，必须具备显著性这一要件。一般来说，以商标构成要素的不同为标准，商标可以分为四类：臆造商标、任意商标、暗示商标和叙述商标。前三种标记在与商品或服务结合使用时，消费者会立即认为它是在指示这一商品或服务的出处，这些标记具有固有显著性。如“凯迪拉克Cadillac-kadinlar”、“松下Panasonic-panersonys”、“三星Samsung-shaserm”这种臆造词构成的商标，由于该词汇不具有实际的意义，不会使人联想到其他的事物，因此具有很强的显著性。而第四种标记，尤其是直接表示商品或服务的特性或品质的词汇，本来就具有第一含义，但如果经过长时间、大范围的使用，消费者可能将该标记同特定的出处联系在一起，则具备了“第二含义”。如“可口可乐”饮料即是通过使用而使本来并不具备显著性的商标而获得了显著性，产生了“第二含义”。一般情况下，地名是不能作为商标获得注册的，但若生产者经过长期的使用，也就产生了“第二含义”，具有了显著性，如“北京”电视、“上海”手表等便是此种情形。这些商标虽然取得了显著性，但是识别功能“先天不足”。因为这种商标大多是由普通词汇乃至叙述性词汇构成的，这些词汇属于公有领域，拥有其普通的本义即“第一含义”，即使这些词作为商标经长期使用产生了“第二含义”，从而具有了识别、标示来源、保证品质、广告宣传等诸多功能，也仍不能抹杀该词汇的原有含义，从而不能妨碍人们在一般的叙述意义上对这些词汇的使用，也不能限制人们为了指示商品或服务的用途使用他人商标。【22】
案例二：原告是著名的花花公子公司，拥有Playboy，playmate，Playmate of the Month，Playmate of the Year等注册商标。被告的芳名为Terri Welles，曾获得原告1981年度的P1aymate of the Year（年度小姐）的称号。为了扩大知名度、抬升自己的人气，她在因特网上建立了一个成人个人网站，她不仅在该网站上使用了TERRIWELL ES—P1aymate of the Year1981的字样，并将Playboy作为主页的背景，而且将P1aymate of the Year作为网页的主题。这就惹恼了花花公子公司，该公司以侵权和淡化为由请求法院禁止被告的上述使用行为。法院没有支持原告的申请，理由是被告虽然使用了原告的商标，但被告是在最低限度内进行使用，因为她并未使用原告的兔子标和特殊字样的字体，而只有使用原告的商标才足以表达被告在1981年获得花花公子公司授予的年度小姐的事实；而且她还有辅助性文字说明：几乎在每一个网页上都特别注明她的网站与花花公子公司无关，承认P1aymate of the Year是原告的商标。她对原告商标的使用是正当的、善意的，并且从后果来看也不会使公众误认。【23】
叙述性合理使用至少应当具备的要件包括：（1）从主观方面看，合理使用者没有将该词汇作为商标使用的目的，使用该词汇仅仅为了说明自己的商品或服务品质，因此一般不会损害商标人的权利。使用是建立在诚实信用的基础上，并非抱着不竞争的目的使用，例如不可以故意将他人的商标置于醒目的地方而将自己的商标置于边角。（2）从行为的客观方面看，由于合理使用不是基于商业性质使用，所以在结果上并不足以造成消费者的误认。【24】
指示性的合理使用，是指为了使公众能够了解与产品有关的信息，使用他人的商标进行说明。指示性的合理使用一般发生在配件贸易中，第三人可以合理使用他人的注册商标，来表明商品或服务的用途或来源。注册商标人的商品是作为另一商品的零部件或配件，另一商品在销售中使用该注册商标是为了表明配件的来源，并不侵犯配件商的商标。例如在大多数电脑的主机部位都标示着“INTEL INSIDE”，只是表明主机的芯片由英特尔公司生产，以此显示电脑的性能优良、质量可靠；相似的例子如在许多手机电池正面都标示着“FOR NOKIA”，汽车使用的轮胎标有“MICHIELIN”（米其林）等等。这种合理使用必须满足两个条件：其一，使用的必要性，如果不使用某商标，那么特定的商品或服务就无法被描述。例如在名贵豪华的跑车中，经常安装的是米其林轮胎，如果禁止在轮胎上标示米其林商标，那么便不足以表明跑车的良好性能。其二，使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标权人发起或得到商标持有人的支持。【25】
在报纸、杂志及其他媒体中引用某商标进行客观评论时，不能视为侵权。媒体是引导舆论的工具，应对真善美予以发扬光大、对假恶丑予以批评。在涉及产品的新闻报道和评论中，尤其是负面报道中，如果不“指名道姓”、不引用该商品商标，报道的内容将难以想象，观众或听众很可能不知道媒体在说什么，其结果是媒体根本起不到舆论导向的作用。【26】
合理评论性使用一般在广告中最为常见，主要用于与竞争性产品之间的比较，是指第三方在对某种产品或服务进行评论时或者对两种以上产品或服务进行比较时合理地提及商标专用权人的产品或服务。何谓“评论”？评论就是对某种事物的性质、形状、颜色、大小、来源、用途等进行分析，以揭示其有用程度和优劣的思维活动。评论和比较必须要有参照物，否则就太抽象而难以表达清楚。所以在合理评述中我们常常运用并且只有运用某个商标，才能对某特定事物或服务作出恰当的评论。【27】
案例三：在美国有一家名为CHANEL的公司，该公司生产化学类产品。该公司开发出了新的产品“SECOND CHANC”和“CHANEL NO．5”，并在广告中大肆宣传产品的品质有多么优良、价格有多么低廉，这就激怒了一位同行SMITH公司。因为CHANEL公司在广告中对SMITH公司生产的产品进行了比较，SMITH公司认为这是对自己产品的贬低，侵犯了自己的商标权。SMITH将CHANEL起诉，美国第九巡回上诉法院认为，如被告不使用原告的商标，就无法有效地将它所生产的SECOND CHANC和CHANEL NO．5品质相当而价格仅为其三分之一的事实告诉公众。但是这种比较必须内容真实、不贬损被引用商标的信誉。所以被告并不构成侵权。【28】这种合理使用一般须满足三个条件：（1）如果不使用某商标，特定的商品或服务就无法被描述；（2）使用该商标对于特定的产品或服务的作出是合理的、必需的；（3）这种评论不会构成对原商标权人的不正当竞争。【29】
一些汽车、飞机、军舰玩具，为了突出逼真的效果、满足儿童好奇的心理，很有必要使用诸如“法拉利”、“虎式”、“爱国者”等这些著名的商标，并且从仿制的后果来讲，根本不可能与被仿制品混淆。所以作为仿制品，仍可在模型上使用原来的商标，但不得突出该商标，同时应当注明玩具生产厂商的名称、地址。【30】
我国关于商标合理使用的立法，体现在2002年******颁布的《中华人民共和国商标法实施条例》。其第49条规定：“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接标示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他的特点，或者地名，注册商标人无权禁止他人正当使用”。毋庸讳言，这一规定过于原则，存在较大的模糊性，操作性较差，有待进一步细化。最高法院的司法解释中对此尚无涉及，倒是北京市高级人民法院在2004年首次以司法意见的形式发布了《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》，其中规定商标合理使用应当具备以下要件：（1）善意地使用；（2）未作为商标使用；（3）使用只是为了说明或描述自己的商品或服务；（4）结果不会造成相关公众的误认。北京高院发布的这个司法意见很有指导意义，该意见分别从主观意图、使用目的、使用方式、使用的后果四个方面较为全面地对商标的合理使用进行了规制；美中不足的是，该意见仅仅适用于北京地区，在全国的范围内还没有统一的、如此具体且有现实操作性的法律法规。在司法实践的个案中，被告使用的文字、图形的形式多种多样、纷繁复杂，是否成立合理使用要具体问题具体分析，这就涉及法律中“发现真实”的问题，到底如何公平、公正地下结论，需要法官利用法学基本原理和办案艺术，充分地发挥主观能动性。但是，赋予法官太大的自由裁量权容易引起法官的专断，最终也不利于实现公平正义。【31】
三、商标的在先使用权
早在1996年末至1997年初，中国的很多企业就发现了自己的商品名称和企业名称被外国机构注册为网络域名。北大—BEIDA．PKU，也曾被注册为“EDU”和“EDU．CN”的域名，北京大学还因此头痛不已。中央电视台“艺术人生”栏目被人抢注，在被抢注的商标还没有被正式批准时，抢注人就已经开出了500万元的高价。商标使用人使用多年的商标一旦被他人注册成功，其多年经营的成果就毁于一旦，为平衡注册商标权人与商标在先使用人之间的利益，许多国家的商标法中一般都规定了商标先用权制度。【32】
商标的在先权，是指在他人提出注册申请前，相同和类似商品或服务商标使用人已经在该商标注册申请所指定的商品或服务上，连续地使用与注册商标相同或近似的商标，那么商标使用人有权继续在原商品或服务上使用该商标的权利。其特征包括如下三点：1．主体的各异性。商标在先权与注册商标权的主体是不同的，也就是说分属于不同的主体，在很多情况下，在先权主体与注册商标权的主体是同一的，如某个自然村叫做花玉泉，村里有多家鞋厂都冠以“花玉泉”商标，其中一家鞋厂最早使用并申请注册，那么在先权主体与注册商标权的主体就是同一的，在这种情况下，就不会产生在先权与注册商标专有权的冲突。2．产生的在先性。这是对在先使用的时间上的要求。可以这样理解，在先权的产生有这样一个时间基点或者称之为基准日，在先权人对商标的在先使用必须是在他人对商标核准注册日之前。如果在先权人对商标的使用是在他人商标核准注册之后，那么就不会得到保护，而且会构成侵权。3．客体的关联性。显然如果商标在先权保护的商标与他人的注册商标毫无联系，从而两个客体所产生的权利相互独立、互不干涉，那么法律就没有调整的必要，所以注册商标与在先权利的客体相互联系、关系密切。【33】
两大法系在商标先使用权制度上的共同点在于：如果在先使用人的使用行为先于商标注册人提出商标注册申请，那么在先使用人继续使用的权利限于原商品或服务。【34】商标抢注行为多数和已经使用并形成一定商誉、但是使用人却疏于注册有关。以前在实务中多倾向于保护注册商标，但是抢注商标的现象屡见不鲜，原使用人须付出昂贵的代价将其购回，抢注人白白大赚一笔。针对这种不合理、不公平的现象，《商标法》第31条规定：“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用且有一定影响的商标”。【35】
《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第41条第2款和第3款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”我国对未注册的驰名商标的保护，仅限于在相同或类似的商品或服务上申请注册，在有可能损害驰名商标人的权益时，商标局可以驳回其注册申请。另外还禁止他人将与驰名商标相同或近似商标使用在非类似的商品上。【36】
从商标的保护历史来看，对商标的保护要早于商标立法，只不过早期商标保护的依据是商标在使用中所产生的识别作用和信誉。到了近代，商品交换规模逐渐扩大，注册制度才被引入到商标保护中来。我国服务商标的注册保护始于1993年，但服务商标的使用历史要早得多，如果实行绝对的注册原则，他人就不可以在相同或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的服务商标，这有悖于公平原则。为了弥补上述不足，2002年修订的《商标法实施条例》设定了过渡条款，即第54条：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用”，为服务商标在先使用人提供保护。实际上，申请在先和注册原则的此项不足不仅体现在服务商标上，商品商标也面对同样的难题。【37】
我国国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》规定：“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应当在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便于与注册人使用的服务商标相区别”。为了保护消费者利益，防止消费者对商品或者服务来源的混淆，商标注册人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于注册商标。例如，某在先使用人使用的商标为图案“梅花”，注册商标由手写体“梅花”两字和“梅花”图案组合而成，如果在先使用人将其商标“梅花”图案加上手写体“梅花”，就属于不正当使用，应当予以禁止。【38】在先使用人是法人，该法人因合并或分立而发生主体变更，如果不允许新主体继续享用商标的在先权，就有违公平原则。同样，若在先使用人为自然人，因其死亡而发生业务承继关系时，业务承继人有权继续使用在先使用的商标。自本质而言，承继人取得的是被继承人的业务，并非单独的在先使用权。换言之，商标的在先使用权并非只是遗产的一部分，更重要的是遗产中业务的一部分。【39】
结语：及时调整商标的平行进口
商标的平行进口（parallel importation），是指国际贸易买卖中，未经商标权人（包括商标所有人或商标使用人）许可，第三人进口并出售带有相同商标的货物的行为。【40】平行进口一般发生在国际货物买卖中，由于国内和国外存在着价格差异，第三人就可能从国外进口商品，而使用在该种商品上的商标在国内已经受到合法的保护，从而导致第三人的利益和商标权人或者其授权人的利益发生冲突的现象。【41】国际公约对商标权产品平行进口没有明确的规定，允许各国和地区自行处理。发达国家和地区更倾向于允许商标权产品平行进口，这是因为考虑到本国的经济利益，各国才在关于包括商标权产品在内的知识产品贸易问题上采取了不同的政策。【42】
商标的所有权人可以通过外国代理商或通过签订独占性许可协议（exclusive license）将在外国的商标使用权授予被许可方或者直接签订商标转让协议，以更好地推销产品。有时外国的代理商或被许可人会直接拥有在该国的商标注册。在这种情况下，如果被许可方所在国的另一公司从许可方或其他国家的被许可方或代理商那里，进口同样的商标权产品，再利用价格优势、低价在国内销售，或者再出口到许可方所在国低价销售，就产生了平行进口问题，在该国就可能导致被许可方或受让人以商标侵权或不正当竞争为由起诉。【43】日本在70年代前不赞成平行进口，但是1970年的派克笔案使其转向支持平行进口。该案的起因是一位日本非代理商自香港进口“派克”钢笔后，在日本国内销售，日本的“派克”钢笔代理商以商标侵权为由向地区法院起诉。法院认为，由于被平行进口的“派克”钢笔是美国“正宗钢笔”而非冒牌货，消费者不会受到损害，因此判决非代理商的平行进口不构成对代理商的商标侵权。此案之后1972年财政部海关总署的通告中又明确，日本有条件地允许商标平行进口。【44】由于欧盟的着眼点在于统一欧洲大市场，因而在《欧共体商标条例》第13条规定：“任何经商标权人许可而投入共同体市场上的商品上所带的商标，均不会在转售中构成侵犯商标权，除非转售人在转售前改变了有关商品的原样。”由此可看出，欧盟支持欧盟区域内的平行进口，主张商标权人有权阻止来自区域外的平行进口以维护共同市场的统一性。【45】
随着我国加入WTO、关税水平不断下降、关税壁垒日益减少，以及我国市场经济的发展，我国与其他国家的商品贸易也在逐渐增多，平行进口引起的纠纷也开始在我国呈现，尤其表现在商标领域。我国见诸报道的有关平行进口问题的案件屡见不鲜。但是在我国《商标法》、《民法通则》、《商标法实施条例》、《海关保护条例》以及最高法院司法解释中，均无关于平行进口的规定。这种立法空白导致理论界的争论，反对者称，平行进口的商品侵害进口国同源商标的名誉权，会造成对消费者的损害、打击商标权人的投资积极性。支持者主张对平行进口保持宽容的态度，认为平行进口不会导致消费者误认、混淆商品来源，可能给消费者带来更多的优惠，有利于社会整体利益。【46】
对地理标志的知识产权保护【47】
导读：我国地理环境、气候条件的多样性以及悠久的农耕文化历史，决定了我国拥有丰富的地理标志资源。中国自1985年3月19日加入《巴黎公约》起，才真正踏上地理标志保护的世界舞台。继有关地理标志的规定首次出现在1993年修改的《商标法》中之后，1999年国家质量技术监督局颁布了第一部地理标志专门规章《原产地域产品保护规定》，2005年该规章演变为《地理标志产品保护规定》。在此之前，《商标法》对地理标志的规定也越来越完善。但是，由国家质量监督检验检疫总局作为主管部门的地理标志产品保护制度，与由国家工商总局商标局作为主管部门的地理标志证明商标、集体商标制度之间的冲突也愈演愈烈。
引言：地理标志的商业价值
在WIPO（世界知识产权组织）讨论建立有关产品地理来源名称或标记之国际保护条约的过程中，首次提及“地理标志”的概念。在T RIPS协定第22条第1款中对“地理标志”作出了最具权威、影响的规定：“就本协定而言，‘地理标志’是指识别一商品来源于一成员国领土或该领土内一地区或地方的标记，该商品的特定质量、声誉或其他特征主要归因于其地理来源。”【48】以原产地名称、地理标志、货源标记涵盖的范畴来讲，货源标记最为广泛，其次为地理标志，最小是原产地名称。【49】在概念把握中，应注意的是不论货源标记、原产地名称还是地理标志，他们都是分别在不同条约中专门使用的，各不同的条约的相关规定只是针对本条约中的专门概念而言的，并不存在一个一般意义上的“地理标志”概念。【50】
某一商品之所以被称为地理标志，是因为它是由某地域内特有的自然环境或人文因素所决定的。在保护地理标志的同时也就保护了自然资源、传统工艺。例如，我国福建省福鼎市的“福鼎槟榔芋”和“福鼎四季柚”提纯复种工作，使具有600多年栽培历史的“福鼎槟榔芋”和有着500多年历史的“福鼎四季柚”在保持传统特点的同时，也对保护我国植物原品种、保护自然资源、改善生态环境发挥了重要作用。【51】
20世纪80年代夏皮罗（Shapiro）提出了信誉模型的理论，是指在信息不对称的市场环境中，由于消费者无法获得商品的信息，他们就会倾向于重复购买有过购买经验的同一企业的商品，这就使企业获得了生产优质商品的动力。从这一理论中我们可以得知，在信息不对称的情况下，信誉可以起到保护产品质量的作用，而地理标志恰恰正是优质的代表。因此地理标志可以改变消费者和生产者之间的信息不对称，保护消费者的合法权益。【52】因为产出地理标志商品的自然环境、传统工艺都是唯一的、不可复制的，这就形成了地理标志商品在地域上的垄断性，而垄断必然会给生产者带来高额的利润，这就是地理标志商品具有高附加值的真正原因。因此，地理标志可以说是带动经济发展的灵丹妙药。【53】例如“章丘大葱”作为地理标志获准注册后的两年间，产品单价增加2到5倍，产区10个乡镇的农民收入增长了3倍。【54】
