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第21章 讲解(11)

1.行政机关实施强制拆除,须当事人在法定期限内不申请行政复议又不提起行政诉讼。这个内容是在该法草案四次审议后加上的,有的意见认为,考虑到很多时候强制拆除违法建筑物、构筑物和设施并不是非常紧急,为了防止继续实施违法建设,也有不少查封等停止施工的措施,因此进一步对程序作出规范,防止尚有争议未得到司法救济的强制拆除得以实施,损害当事人的合法权益。这个规定是对行政机关强制执行一般规定的例外,体现了公平、公正的要求。行政机关强制执行是在行政决定中规定的期限届满后就可以实施,时间间隔较短。这也是根据实际情况和需求,对行政复议、行政诉讼不停止执行原则的突破。

2.公告是催告的形式之一,但公告是广而告之,优点是公开性和严肃性,向社会公开相关信息,接受社会舆论的监督,在涉及人数众多时更有着不可取代的作用。其缺点是以一定形式公告后,公告期满即推定当事人知道,实践中因种种原因当事人不一定真正知道,有可能影响其及时行使权利。因此,在行政强制执行中,对当事人逐个催告是常态。在强制拆除违法建筑时,将公告与催告相结合,在强制执行前公告,限期当事人自行拆除,当事人逾期拒不拆除的,在正式强制拆除前还应当催告。公告和催告的目的都是催促当事人在一定期限内自行拆除,但作用各有所偏重,为了保障强制拆除的效果,把工作做到位,宜将公告与催告结合起来,给当事人自动履行义务更多的机会和时间。

3.当事人逾期拒不拆除的,就应当启动强制拆除程序予以依法强制拆除。这里需要注意的是,“依法”是依照法律。强制拆除属于典型的直接强制执行,应当遵循行政强制法第十三条关于行政强制执行由法律设定的规定。在实践中,现有少数几个行政法规规定了强制拆除,应当作妥善处理。

规章及其他规范性文件不得设定行政机关自行强制拆除,已经设定的,应当及时清理,不及时清理的,为无效设定,应申请法院强制执行。目前,我国有多部法律规定了拆除违法建筑物、构筑物和设施,有的规定由行政机关申请法院执行,有的规定由行政机关强制执行。如果法律没有明确规定由行政机关自行强制拆除的,行政机关应当申请法院强制拆除。

五、金钱给付义务的执行

行政强制法就金钱给付义务的强制执行作了三项制度安排:一是有强制执行权的行政机关,可以先行采取执行罚,未果后,可以依照法律规定采取划拨、拍卖或变卖等强制执行。二是没有强制执行权的行政机关,可以先行采取执行罚,未果后,原则上只能申请人民法院强制执行。三是作为例外,没有强制执行权的行政机关,在行政管理过程中,已经采取查封、扣押措施的,当事人既不申请行政复议也不提起行政诉讼的,可以依法拍卖已查封、扣押物品,所得款项抵缴罚款。

1.金钱给付义务是法律通用概念,民法和行政法中都用代履行概念,法院强制执行中也有对金钱给付义务的执行。金钱给付义务是以支付金钱为内容的义务,区别于劳务和实物给付义务,以及行为义务。行政强制法中的金钱给付义务主要是税费,包括税收、没收、罚款、行政收费和社会保险费等。这些都有单行法的规定。

理解行政强制法中的“金钱给付义务”,需要注意以下几点:一是行政决定中确定的金钱给付义务,区别于法院裁判和民事合同中的金钱给付义务,具有明显的行政法特点。二是义务人是公民、法人或者其他组织,不是行政机关。此种义务是当事人承担的金钱给付义务,区别于行政给付中行政机关承担的金钱给付义务和行政奖励中的金钱给付义务。三是金钱给付义务产生的原因是行政机关依法作出的行政决定,目的是维护行政管理秩序,直接关系到国家利益和公共利益,区别于行政机关订立的民事合同、公用事业合同、行政合同,以及行政裁决、行政调解中的有关金钱给付义务。四是名义受付人是行政机关,实际受付人主要是国家,一般都要上缴国库。另有社会保险费及滞纳金属于社会保险基金,特别情况下还有个人所有,如劳动监察条例中的加付赔偿金。

2.金钱给付义务的执行方式,包括加处罚款、滞纳金等执行罚,划拨、拍卖和依法处理抵缴等直接强制执行。(1)加处罚款。加处罚款针对的是不缴纳行政罚款的行为,对其他金钱给付义务不适用。根据行政处罚法第五十一条的规定,当事人到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。行政处罚法对加处罚款作了普遍授权,所有行政机关都可以依据行政处罚法的规定,实施加处罚款。加处罚款不同于处以罚款,前者属于执行罚,后者属于行政处罚;前者是按日连续计算的,后者是一次性作出的;前者的效力及于将来,促使当事人自动履行义务,后者是对已经发生的违法行为作出的。如《排污费征收使用管理条例》第二十一条规定,“逾期拒不缴纳排污费的,处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款。”(2)加处滞纳金。滞纳金主要针对的是税费。目前,有关滞纳金的规定散见于单行法律、行政法规、地方性法规,甚至很多规章中。行政强制法中用“依法”加处滞纳金,根据立法法的规定,这里的“法”包括规章。实践中出现的“天价”滞纳金等事件,社会各界对此十分关注,行政强制法明确了加处罚款和滞纳金的上限,数额不得超过金钱给付义务的数额。(3)划拨。主要针对存款、汇款,涉及公民、法人和其他组织的最重要的生活来源和生产经营,因此立法一直非常慎重。商业银行法确定了冻结、划拨只能由法律设定的原则。目前,只有少数几个行政机关有权实施划拨。(4)拍卖和依法处理抵缴。其主要针对的是财物。依法处理主要是变卖。划拨与拍卖以及依法处理抵缴是两类不同的强制执行权,法律是分别授权的,社会保险法赋予了社会保险主管部门划拨权,但没有赋予拍卖和依法处理抵缴权,海关法、税收征收管理法则都被赋予了这类权力。

3.加处罚款和滞纳金的程序,包括行政机关依法作出行政决定;履行期限届满后当事人仍不履行义务;实施执行罚;将加处罚款或者滞纳金的标准告知当事人。

需要注意以下两个问题:一是履行期限的确定。一般情况下履行期限是行政决定中载明的,有的履行期限是法律明确规定的,如税收征收管理法明确规定了从欠税之日起计算滞纳金。还有的履行期限既没有法律规定,行政决定中也没有载明的,履行期限应当是行政决定送达当事人后的一定时间,这需要明确规定,既可以在行政强制法中统一规定,也可以由下位法具体规定。二是实施执行罚是否要作出决定,告知当事人,还是自动实施;是否需要遵循行政强制执行的一般规则,如是否需要催告,听取陈述和申辩,说明理由等。执行罚也是一项行政决定,应当作出决定,并告知当事人。当事人对执行罚不服的,可以申请复议或者提起行政诉讼。根据行政强制法的规定,执行罚不需要催告。但有的规定中也有催告,如《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定,缴费单位未按规定缴纳社会保险费的,责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,从欠缴之日起按日加收千分之二的滞纳金。

4.划拨、拍卖和依法处理程序。主要有三类情形:(1)在划拨、拍卖和依法处理之前已经采取执行罚的。实施执行罚超过三十日,当事人仍不履行的;催告程序;当事人陈述和申辩;行政机关充分听取当事人意见,并记录、复核,对事实、理由和证据成立的应当采纳;行政机关作出强制执行决定,并送达当事人;实施划拨、拍卖和依法处理,以所得款项抵缴金钱给付义务。(2)在划拨、拍卖和依法处理之前没有采取执行罚的。行政机关作出有关金钱给付义务的行政决定;履行期限届满后当事人仍不履行义务;催告程序;当事人陈述和申辩;行政机关充分听取当事人意见,并记录、复核,对事实、理由和证据成立的应当采纳;行政机关作出强制执行决定,并送达当事人;实施划拨、拍卖和依法处理,以所得款项抵缴金钱给付义务。

(3)没有强制执行权的行政机关依法将查封、扣押财物拍卖抵缴罚款的。行政复议或者行政诉讼期限届满;经催告当事人仍不履行义务;催告程序;当事人陈述和申辩;行政机关充分听取当事人意见,并记录、复核,对事实、理由和证据成立的应当采纳;行政机关作出强制执行决定,并送达当事人;实施拍卖,以所得款项抵缴罚款。

5.另外,还需要注意三个问题:一是统一执行体制的讨论。我国台湾地区就将金钱给付义务统一由“法务部”下设的“执行办公室”强制执行。在本法制定过程中,也曾有这样的统一制度设计,考虑交由税务部门负责金钱给付义务的统一强制执行,统一机构有较多优点,但后来由于相关部门反对没有被采纳。目前,行政机关依照法律规定,可以就金钱给付义务实施强制执行,但执行机关是分散的,包括税务机关、海关、公安、社会保险主管部门等。二是对有强制执行权行政机关的认识。加处罚款和滞纳金属于执行罚,属于强制执行方式。但其本身只是通过加重当事人经济负担,对当事人的心理进行威慑,来促使当事人自动履行义务,因此执行罚本身没有物理性特点。因此,只有执行罚的行政机关,不是行政强制法中所规定的有强制执行权的行政机关;有强制执行权的行政机关,可以实施执行罚作为强制执行方式。三是执行罚是否是划拨、拍卖等强制执行的前置程序。海关法明确规定了先滞纳金后强制执行。税收征收管理法没有规定两者的先后顺序。行政强制法规定了先执行罚后强制执行的衔接程序,采取执行罚三十日后仍不履行的,依法强制执行。行政强制法在总则中也规定了执行方式要适当,教育与强制相结合,立法导向是在保障行政管理目的实现的前提下,尽量少用、慎用和用好强制执行手段。理论上也有间接强制优于直接强制的原则。但这并非是强制性规定,单行法中根据该领域的特点,既可以规定执行罚后强制执行,也可以规定经催告后采取强制执行。四是赋予没有强制执行权的行政机关一定的强制执行权是例外规定,是在本法草案二次审议时根据有关部门意见所作的修改,沿用了海关法和税收征收管理法的有关规定,一直为有的常委会委员反对。这里作了四重限制:只能抵缴罚款;在行政管理过程中已经采取了查封、扣押措施;当事人既不申请复议也不提起诉讼;执行方式只能是依法拍卖。

六、代履行

代履行最早见于1954年制定的《海港管理暂行条例》,规定对沉船、沉物的代为打捞或者清除。目前,共有17部法律规定了代履行。代履行也是很多国家行政强制执行立法的重要内容。因此,行政强制法一开始就规定了代履行,作为一类行政强制执行方式。在本法草案三次审议前,代履行并不是研究和修改重点。在三审后四审前,代履行引起了领导和各方关注,当时面临的情况是,按照行政强制法的前后逻辑,有强制执行权的行政机关才可以采用代履行方式,代履行是有限的普遍授权。而行政法规设定了17项代履行,有关方面认为,很多代履行在行政管理中较为重要,一律废止对行政执法实践冲击太大,要求将代履行设定权扩大至行政法规。同时,有的意见认为,代履行的适用范围不能太宽,应当将强制拆迁排除在代履行之外(2011年1月底《国有土地上房屋征收与补偿条例》才颁布实施,该条例取消了行政强拆,一律申请法院强制搬迁。当时,强拆体制还是双轨制,且修改方向还不明了)。在这样的情况下,如何规范代履行,使其既能满足行政执法实际需要,又不会被滥用,防止其产生不良影响是行政强制执行立法面临的问题。经反复研究,行政强制法明确了代履行的概念,对代履行的本质、适用范围、实施主体和法律依据作了全面规定。代履行是指当事人拒绝履行或者没有能力履行义务时,行政机关决定由他人代替当事人履行义务,履行费用由当事人承担的一种行政强制执行方式。代履行的核心是义务的替代履行,对当事人而言是作为义务转化为金钱给付义务,对行政机关而言通过代履行,避免了强制手段的使用,实现了行政管理目的,恢复了行政管理秩序。如除治病虫害义务应当由林木所有者或者经营者履行,拒绝履行的,可由林业主管部门或者第三方来代为除治病虫害,因除治产生的费用一般由林木所有者或者经营者承担。

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