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第48章 释义(19)

第四十八条依法拍卖财物,由行政机关委托拍卖机构依照《中华人民共和国拍卖法》的规定办理。

【释义】

本条是关于行政机关委托拍卖机构拍卖的规定。拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖在一般情况下能够较为充分地实现财产的价值,是一种较好的执行方式。为了保证变卖财物的公平性,本法规定变卖必须通过拍卖的方式。

拍卖应当依照《中华人民共和国拍卖法》规定的程序办理。我国拍卖法对拍卖的原则、拍卖人、拍卖程序等都作了明确规定。第一,拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规,遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。第二,关于拍卖人,拍卖法第九条规定,国家行政机关依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品和其他物品,按照******规定应当委托拍卖的,由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。第三,关于拍卖程序。委托人委托拍卖物品或者财产权利,应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他材料。拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的,应当与委托人签订书面委托拍卖合同。在拍卖公告与展示阶段,拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告,拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的,并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。在拍卖实施阶段,拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。拍卖成交后,买受人和拍卖人应当签署成交确认书。第四,违反拍卖法第九条的规定,应承担相应的法律责任。拍卖法第五十九条规定,国家机关违反本法第九条的规定,将应当委托财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府或者设区的市的人民政府指定的拍卖人拍卖的物品擅自处理的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分,给国家造成损失的,还应当承担赔偿责任。

第四十九条划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

【释义】

本条规定了划拨的存款、汇款等的管理制度。为了加强对划拨存款、汇款及拍卖所得款项的管理,防止行政机关或者个人截留、私分或者变相私分,本条规定了划拨存款、汇款及拍卖所得的账户管理制度。财政专户是指在银行开立的用于存储、管理和核算具有专项用途的财政性资金的专用账户。行政机关基本存款账户是指行政机关办理日常转账结算和现金收付而开立的银行结算账户,是行政机关的主要存款账户。行政机关基本存款账户的使用范围包括:行政机关日常经营活动的资金收付,以及存款人的工资、奖金和现金的支取。划拨存款、汇款及拍卖、依法处理所得应当上缴国库或者划入财政专户,不得划入行政机关的基本账户或者其他账户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。这既有利于减少行政机关“创收”冲动,防止滥用行政强制执行,又有利于保障国家财产不被截留、私分或者变相私分。

本法对截留、私分或者变相私分划拨存款、汇款及拍卖、依法处理所得的情形规定了相应的法律责任。本法第六十三条第一款规定,行政机关将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项,截留、私分或者变相私分的,由财政部门或者有关部门予以追缴;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。第六十六条规定,违反本法规定,金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的,由金融业监督管理机构责令改正,并处以违法划拨款项二倍的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第三节代履行

第五十条行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。

【释义】

本条是关于代履行的规定。代履行是指当事人拒绝履行或者没有能力履行义务时,行政机关决定由行政机关或者第三人代替当事人履行义务,履行费用由当事人承担。代履行是与执行罚、直接强制执行并列的一种行政强制执行方式。代履行的核心是义务的替代履行,对当事人而言是作为义务转化为金钱给付义务,对行政机关而言通过代履行,避免了强制手段的使用,实现了行政管理目的,恢复了行政管理秩序。如防治病虫害义务应当由林木所有者或者经营者履行,拒绝履行的,可由林业主管部门或者第三人代为防治病虫害,因防治产生的费用一般由林木所有者或者经营者承担。代履行最早见于1954年制定的海港管理暂行条例,该条例规定了对沉船、沉物的代为打捞或者清除。代履行也是很多国家行政强制执行立法的重要内容。因此,行政强制法一开始就规定了代履行,作为一类行政强制执行方式。在审议过程中,对代履行的设定权要不要进行限定,有不同意见。本法第十三条规定,行政强制执行由法律设定,而行政法规也设定了许多代履行,而且这些代履行的规定也是必要的,若一律废止,将对行政管理工作造成不利影响。同时,有的意见认为代履行的适用范围不能太宽,不能将强制拆迁也当作代履行。为此,三审后对代履行进行了认真研究,进一步明确了代履行的适用范围、实施主体和法律依据。

一、代履行的性质

代履行不是当事人委托第三人履行,不是代执行,也不是行政机关强制执行。在有第三人参与的执行中,主要有四类情形:一是当事人委托第三人履行义务,属于自动履行行政义务,不属于强制执行。二是行政机关将强制执行权委托第三人履行,即代为强制执行,性质属于行政委托。考虑到行政强制措施都不能委托,行政强制执行权更不能委托,只能由法定的行政机关依照法律实施。三是行政机关雇用第三人完成某类专业性较强的任务,在行政机关指挥下,配合行政机关履行职责,如第三人提供专业挖掘机械配合行政机关拆除违章建筑。在这种情况下,属于行政机关实施行政强制执行,不属于代履行。四是行政机关委托第三人完成当事人应当履行的义务。第三人与当事人没有关系;第三人具有独立地位,不依附于行政机关,根据与行政机关之间的委托协议履行义务;委托内容是当事人应当履行的义务而不是行政强制执行权。这就是具有独特内容的代履行。

一些学者认为,代履行就是代执行。这是一个理论误区。一旦将代履行视为代执行的另一个名称,代履行将没有了自己的独特内涵,也无法与直接强制执行区分开。要说明代履行不是代执行,需要抓住法律关系这条主线。代履行中涉及三个主体:行政机关、第三人和当事人。行政机关与当事人之间是行政管理关系,行政机关与第三人之间是行政委托合同关系,当事人与第三人之间没有关系,不存在以命令与服从为特征的行政法律关系。代履行中委托方是行政机关,委托合同的标的是当事人应当履行的义务,涉及的可能是没有价值的物品,也可能是当事人的财产,委托方和权利方是分离的,类似“慷他人之慨”。法律之所以允许这种分离的存在,是出于行政管理的需要。同时,为了保证这种分离的正当性和合理性,应当对这种分离以及委托双方的处分权作出限制。这种限制就体现为第三人以自己的名义实施代履行,不能实施强制手段,委托机关应当到场监督其履行等。

二、代履行的适用范围

一般理论认为,代履行可适用于他人可替代履行的义务,即他人履行该义务能达到当事人履行同样的状态。金钱给付义务不能由他人代为履行,不作为义务无法由他人代为履行,一些具有高度人身依附性的作为义务也难以由他人代为履行。按照这个标准,行政强制法草案曾规定,行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,可以代履行。排除妨碍、恢复原状是对可替代义务的具体化。这样,代履行的适用范围就太宽,甚至可以将强制拆迁涵括在内,不利于规范代履行。对于如何规范代履行,当时有三种思路。一种思路是从源头上加强规范,规定只能由法律设定代履行。第二种思路是具有强制执行权的行政机关才能实施代履行。第三种是进一步明确代履行的适用范围,将代履行限定在“做好事”事项,由行政强制法普遍授权,不需要其他法律、法规再设定。经对现行法律、行政法规进行梳理,现行代履行规定主要在危害交通安全、环境污染和破坏自然资源领域,有权实施代履行的行政机关大多没有强制执行权。如果采纳第一种和第二种思路,将会对现行行政管理作出较大调整,并且很多有关代履行的规定没有必要取消,因此最后采纳了第三种思路,进一步缩小代履行的适用范围,将代履行限于后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形。

三、代履行的实施主体

在立法过程中,对作出决定的行政机关能否具体实施代履行有争议。有的认为行政机关也能实施代履行,理由有:(1)代履行本意是由他人代为履行行政义务,由行政机关代为履行并不违背代履行的本意。(2)有利于减轻财政负担。在行政执法过程中,特别为当事人付出的人力、物力费用应当由当事人个别承担,不应由全体公民承担。行政机关可以实施代履行,既达到纠正违法行为的目的,又可以通过由当事人承担费用的形式达到惩戒的效果。(3)德国、日本都规定行政机关可以实施代履行。有的则认为代履行的实施主体应当是行政机关以外的第三人,理由有:(1)恢复行政秩序是行政机关的法定职责,行政执法行为所产生的人力、物力费用支出应当由税收负担。(2)不利于维护行政机关权威。行政机关在履行公务过程中,应当是超脱的,如果因执法行为收取费用,容易产生各种弊端。(3)由行政机关代为履行,将使代履行与直接强制执行更难区分。出于经济效益考虑,行政机关一般会倾向于自己代为履行,起到不好的引导作用。考虑到代履行在性质上可以与直接强制执行相区分,直接强制执行符合一定条件的也能收费,我国已有多部法律规定了行政机关可以代为履行,有的情况下行政机关更能把握分寸,也更了解政策法律,执行的效果将更好,因此行政强制法规定行政机关和第三人都可以实施代履行。至于行政机关在具体情形下能否代履行,可由单行法律作出规定。

四、代履行的法律依据

在立法过程中,对代履行是由本法普遍授权还是维持现行单行法授权有不同意见,核心是不同规范路径的选择。有的意见认为应当普遍授权,理由是:(1)从立法技术看,普遍授权后,就不用有关法律、行政法规再规定一遍代履行,避免各领域立法不平衡、规定不一致和立法资源浪费,防止损害法制的统一性和权威性。(2)代履行是一项“轻微”、“缓和”的行政措施,对当事人权益的损害不大,也有利于纠正违法行为,普遍赋予各行政机关有这个权力对社会影响不会太大。(3)德国、日本都将代履行普遍授权。有的意见则认为对代履行应慎重授权,考虑到我国的实际情况以及代履行强制性的强弱,建议代履行应当有法律、行政法规依据。理由是:(1)如果代履行确实是一项“轻微”、“缓和”的行政措施,就可以普遍授权。对此应当明确规定、慎重确认。现行单行法中很多将代履行作为强制性手段规定的,强制色彩很强,这需要理念和观念上的转变。(2)国外立法中普遍授权是有前提的。作为代履行的执行基础,原行政决定应当是确定的,当事人在法定期间内既没有申请复议,也没有提起诉讼。我国要将代履行普遍授权,应当尽可能保证执行基础的合法性,防止对尚有争议的行政决定实施代履行。考虑到行政强制法对代履行已作性质定位,代履行过程中第三人不能实施强制措施,强制性较弱,多数是“做好事”,对车辆代为采取防护措施、代为种树等不涉及当事人财产或者不减损当事人财产价值的建设性代履行,而非拆除违章建筑等破坏性行为,因此可以在法律依据方面放宽规制,由行政强制法作普遍授权,无须单行法律再逐个授权。

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