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第23章 法律文本及条文释义(22)

鉴于商业贿赂的巨大危害,我国在立法上重视对商业贿赂的惩治。刑法第一百六十三条、第一百六十四条分别规定了公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位工作人员行贿罪。反不正当竞争法第八条也规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。但这些规定较为宽泛,而且反不正当竞争法只是将商业贿赂的范围限定在商品购销领域,没有涵盖服务领域。因此,原有的法律规定还不能完全满足旅游市场防治商业贿赂行为的需要。在这种情况下,本法进一步明确规定,旅游经营者销售、购买商品或者服务,不得给予或者收受贿赂。

二、旅游经营中的商业贿赂

根据本条的规定,旅游经营中的商业贿赂可以界定为:旅游经营者在销售、购买商品或者服务活动中,给予或者收受贿赂的行为。旅游经营中的商业贿赂行为在认定上,应注意把握以下几个方面:

一是贿赂行为的主体为旅游经营者,即旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。二是贿赂行为的主观方面为直接故意,即经营者应当明知自己的给予贿赂行为是为了获得有利的交易机会,收受贿赂的经营者也明知对方给予贿赂的动机也是明知的。三是贿赂行为侵犯了旅游市场的正常竞争秩序,违反了从业人员的职务道德。四是贿赂行为发生在销售、购买商品或者服务活动中,包括给予贿赂和收受贿赂两类。给予贿赂,是指旅游经营者为了在交易中获得优势地位、给予相关单位以及个人财物或者其他不正当利益;收受贿赂,是指旅游经营者利用其对交易的影响力,收受他人的财物或者其他不正当利益。所谓“不正当”是指违反法律、法规、行业规范和职业道德。所谓“利益”包括有形的财物以及财产性利益,还包括出国考察、工作机会等隐性利益。通常而言,给予贿赂多发生在旅游者销售商品或者服务活动中,收受贿赂多发生在旅游者购买商品或者服务活动中。

三、商业贿赂与有关经营行为的界分

在现实生活中,旅游市场中商业贿赂的表现形式多种多样,有时候会假借经营行为的名义,例如促销费、咨询费、打折等,为防治商业贿赂增加了难度。这种情况下,有必要结合反不正当竞争法等相关规定,对旅游经营中贿赂行为与经营行为进行区分。

1.回扣

回扣通常是指经营者销售商品、服务时以现金、实物或者其他方式退给对方的一定比例的商品价款。根据反不正当竞争法第八条的规定,在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。所谓帐外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

2.折扣

折扣,是指商品、服务购销中的让利,是指经营者在销售商品、服务时,以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。根据反不正当竞争法第八条的规定,经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,并如实入帐。接受折扣的经营者也必须如实入帐。所谓明示和入帐,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。不以明示并如实入账形式的,就有可能构成商业贿赂。

3.佣金

佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。根据反不正当竞争法第八条的规定,经营者销售或者购买商品,可以给中间人佣金,并如实入帐。接受佣金的经营者也必须如实入帐。佣金中的明示和如实入账,与折扣中的涵义基本一致,不以明示并如实入账形式的,同样可能构成商业贿赂。

4.附赠

附赠,是指在商品、服务交易过程中,经营者为实现交易而向交易相对方提供一定限额的现金或财物的行为。1996年国家工商行政管理局颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,其中第八条规定,经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商品惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的,视为商业贿赂行为。需要注意的是,该规定并没有禁止经营者对消费者的附赠。

第五十二条 旅游经营者对其在经营活动中知悉的旅游者个人信息,应当予以保密。

【本条主旨】本条是关于旅游经营者保密义务的规定

【本条释义】

随着信息处理和存储技术的不断发展,我国个人信息滥用问题日趋严重,存在着大量未获法律授权、未经本人许可或者超出必要限度地收集、使用、披露他人个人信息的现象,旅游行业也不例外。旅游经营活动中,旅游经营者不可避免地会收集、使用旅游者的个人信息。但一些旅游经营者个人信息管理混乱,导致个人信息丢失;还有一些旅游经营者在利益驱动下,违规收集、买卖旅游者个人信息。个人信息的泄露,轻则导致生活安宁被打破,重则可能带来严重的人身、财产损害。因此,本法规定对旅游者个人信息,旅游经营者应当承担保密义务。

要求旅游经营者对旅游者个人信息承担保密义务,除了具有现实的必要性外,在具有一定的法律依据。合同法第60条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第92条规定还规定,合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。据此,无论是在合同履行中,还是履行完毕后,依法均负有通知、协助、保密等义务,这些附随义务是诚实信用原则的具体体现。其中保密义务中的秘密,包括国家秘密、商业秘密,也包括个人信息。旅游经营者与旅游者之间也多为合同关系,旅游经营者通常是在合同的订立、履行过程中,知悉旅游者个人信息的。因此,旅游经营者应当负有保守旅游者的个人信息的义务。旅游经营者故意泄露旅游者的个人信息,或者因为保密措施不当导致旅游者的个人信息被他人非法获取,都属于违反诚实信用原则的行为。另外,居民身份证法第13条也规定,有关单位及其工作人员对履行职责或者提供服务过程中获得的居民身份证记载的公民个人信息,应当予以保密。

根据本条规定,旅游经营者对其在经营活动中知悉的旅游者个人信息,应当予以保密。旅游者个人信息,包括旅游者的姓名、性别、年龄、职业、联系方式、健康状况、家庭状况、财产状况、消费记录等与消费者个人极其家庭密切相关的信息。旅游经济者知悉旅游者个人信息,是发生在经营活动中,既包括经营者提供商品或者服务过程中,也包括旅游经营者与旅游者就旅游商品或者服务进行磋商的过程。旅游经营者提供商品或服务时,应当充分告知并征得旅游者的同意,合理收集必要的旅游者个人信息,并为消费者免费提供查询、获取和修改本人消费记录等服务。经营者不得向旅游者搜集与所提供旅游商品或者服务无关的个人信息。对已收集的旅游者个人信息,旅游经营者负有安全保管、合理使用、限期持有和妥善销毁义务。除法律、法规另有规定外,不得公开、出租、出售旅游者的个人信息。

第五十三条 从事道路旅游客运的经营者应当遵守道路客运安全管理的各项制度,并在车辆显著位置明示道路旅游客运专用标识,在车厢内显著位置公示经营者和驾驶人信息、道路运输管理机构监督电话等事项。

【本条主旨】本条是关于道路旅游客运经营者管理规则的规定

【本条释义】

道路旅游客运是指以运送旅游观光的旅客为目的,在旅游景区内运营或者其线路至少有一端在旅游景区(点)的一种客运方式。为了维护道路旅游客运市场秩序,提高道路旅游客运服务质量,保障道路旅游客运当事人的合法权益,促进道路旅游客运事业的健康发展,本法规定了道路旅游客运经营者应当遵守的具体管理规则。根据本条的规定,道路旅游客运经营者应当遵守的管理规则包括以下几个方面:

一是遵守道路客运安全管理的各项制度。道路旅游客运经营者应当坚持以人为本、安全第一的宗旨。根据国家有关规定,未取得道路运输经营许可证和车辆营运证的单位和个人从事旅游客运经营。道路旅游客运经营者应当在许可的经营范围内从事经营活动,不得向未取得旅行社业务经营许可证而从事旅行社业务的单位或个人提供道路旅游客运服务。道路旅游客运经营者是本单位安全生产工作的责任主体,应当依法加强安全管理,完善安全生产条件,健全和落实安全生产责任制,并定期对从业人员开展安全、职业道德教育和旅游客运专业知识培训。道路旅游客运经营者应当对车辆进行经常性维护、保养,并定期检测,确保车辆符合机动车国家安全技术标准。道路旅游客运驾驶人员在每次执行运输任务前应当对车辆进行安全检查,禁止车辆带故障运行,严格遵守道路交通安全法律法规的相关规定。发生危及旅游者人身安全的情形时,驾驶人员应当采取必要的措施,立即报告危险发生地道路运输管理机构,并可以要求旅行社、导游和旅游者配合处理,防止人员或者旅游客运车辆受损失。发生人身伤亡等安全事故的,驾驶人员、导游或旅游者应当立即报警,并向所属道路旅游客运经营者和相关部门报告,采取应急措施,配合有关部门进行救助。

二是在车辆显著位置明示道路旅游客运专用标识。道路旅游客运专用标识的运用,有利于加强道路旅游客运市场管理,也有利于形成品牌效应,提升道路旅游客运服务水平。实践中不少地方制作了道路旅游客运专用标识,对所有正规运营客运车辆进行统一标识。从事道路旅游客运的经营者应当根据所在地区的要求,在车辆显著位置喷贴道路旅游客运专用标识。

三是在车厢内显著位置公示经营者和驾驶人信息、道路运输管理机构监督电话等事项。这样规定是为了方便旅客在接受旅游客运服务过程中维护自身的合法权益,也是为了加强对从事道路旅游客运经营者的监管。其中,经营者的信息包括经营者的名称、性质、法人代表或者负责人、联系方式以及取得的道路客运经营许可、路线、经营期限等内容。驾驶人信息包括驾驶人姓名、年龄、取得相应的机动车驾驶证、经道路运输管理机构对有关客运法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格而取得的相应从业资格证书等内容。

第五十四条 景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营的,应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任。

【本条主旨】本条是关于委托经营连带责任的规定

【本条释义】

实践中,一些景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营。当出现造成旅游者损害时,时常出现景区、住宿经营者与实际经营者之间相互推诿、逃避责任,导致旅游者无法获得相应赔偿的情形。针对这种情况,为了更好保护旅游者合法权益,本法规定了委托经营的连带责任。

一、连带责任的概念与特征

连带责任,是指根据法律规定或当事人的约定,与行为人相关联的第三人要对行为人的行为承担一定的法律责任。与其他责任相比,连带责任主要有以下特征:(1)对外连带性。这是连带责任区别于其他责任的本质特征。一般责任中,责任人只需对权利人直接承担自己的份额,而连带责任人不仅有义务向权利人承担自己应当承担的份额,而且有义务对权利人承担他人应当承担的份额。连带性产生的基础在于共同责任人之间存在某种关联性,这也是连带责任产生的社会基础。(2)主体的多数性。连带责任作为共同责任的一种,与单独责任相比,责任主体为两人或两人以上。(3)责任的强制性。连带责任来自法律的强制性规定,连带责任人之间不能通过内部协议或声明将其更改或排除,内部协议只在责任人之间有效,不能对抗第三人。(4)责任的财产性。连带责任的内容为支付金钱,如赔偿损失、支付违约金等。

二、对委托经营设置连带责任的必要性

连带责任制度在规范旅游经营活动中,具有重大的现实意义。相对旅行社、景区、住宿等旅游经营者,旅游者一方面权益容易遭受损害,另一面旅游在维权方面力量更为淡薄。因此,在旅游立法中,应当注重规范旅游经营者不合理的经营模式,维护旅游者合法权益。在经济生活领域。连带责任制度以保障受害人权利诉求的实现为目标,效率、秩序和安全是该制度的基本价值选择。就效率而言,连带责任制度减少了旅游者在权利救济中的障碍,保障权益受损的旅游者能以最有效的手段去实现权利诉求,降低维权成本,提高维权效率。就秩序而言,连带责任制度可以引导旅游经营者以更规范有序的方式去建立相互间的关系。

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