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第43章 法律文本及条文释义(42)

民事诉讼实行“谁主张,谁举证”的制度,即当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。如果当事人对自己的主张不能举证证明,其主张就不能成立。民事诉讼实行“两审终审”制度,即当事人不服第一审人民法院作出的未发生法律效力的判决和裁定,可以依法提请上一级人民法院对案件重新进行审理。根据民事诉讼法第一百六十四条的规定,当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

按照民事诉讼法的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行;一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。执行工作由执行员进行,执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况,并有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产,有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产等。

第九十三条 消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织在双方自愿的基础上,依法对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解。

【本条主旨】本条是关于旅游纠纷调解的规定。

【本条释义】

本条共一款,对消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解作了规定。

一、对旅游纠纷调解作出规定的必要性

调解是一项具有中国特色的化解矛盾、消除纷争的非诉讼纠纷解决方式,被国际社会誉为化解社会矛盾的“东方经验”。在经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、各种矛盾凸显叠加的今天,调解的作用愈显重要。党和国家历来高度重视调解工作,注重发挥调解的作用。2006年10月11日****十六届六中全会通过的《****中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确提出,要“更多采用调解方法,综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法,把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”。国家立法机关除了制定专门的人民调解法外,还在民事诉讼法、仲裁法、劳动争议调解仲裁法、农村土地承包经营纠纷调解仲裁法等法律中对调解解决纠纷作了明确规定。当然,在诉讼、仲裁程序中进行调解,属于诉讼、仲裁程序的特定步骤,与本法所规定的调解解决旅游纠纷作为一项独立的纠纷解决方式有所不同。

旅游者与旅游经营者之间发生的纠纷,在性质上属于人民内部矛盾。通过调解方式解决彼此之间的争议,有利于及时化解矛盾、解决纠纷,有利于维护社会稳定、促进社会和谐。本法第九十二条关于旅游者与旅游经营者之间纠纷解决途径的规定中,明确将调解方式规定为一种纠纷解决途径。因此,本条对旅游纠纷的调解作出规定,明确具体要求。

二、关于旅游纠纷调解的具体要求

根据本条的规定,消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织在双方自愿的基础上,依法对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解。调解解决旅游纠纷,包括以下几个方面有具体要求:

第一,关于调解的主体。按照本条的规定,调解的主体有三类:

一是“消费者协会”。根据消费者权益保护法的规定,消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。消费者协会履行包括“受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解”在内的职能。

二是“旅游投诉受理机构”。按照本法第九十一条的规定,县级以上人民政府应当指定或者设立统一的旅游投诉受理机构。旅游投诉受理机构可以对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解。

三是“有关调解组织”。根据人民调解法的规定,人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会,企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。有关调解组织可以对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解。

第二,关于调解的原则。按照本条的规定,消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解,应当遵循以下两个原则:

一是当事人自愿原则。所谓当事人自愿原则,是指消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织开展调解工作,必须是在双方当事人自愿的基础上进行。即旅游者与旅游经营者之间发生纠纷以后,是否需要进行调解、由哪个组织进行调解等,都要由当事人自愿决定,消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织不能强行进行调解。同时,当事人的自愿,必须是旅游者与旅游经营者双方当事人都是自愿的,而不能一方当事人愿意调解、另一方当事人不愿意调解。当事人一方明确拒绝调解的,不得调解。如果消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织在双方当事人或者一方当事人不愿意调解的情况下,强行进行调解,或者在调解不成的情况下按照自己的主张强行制作调解书等的,都是属于违背当事人自愿原则的行为。此外,不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。

二是合法调解原则。所谓合法调解原则,是指消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织开展调解工作,必须依照法律、法规的规定,不得违反法律、法规。合法调解原则要求调解活动必须以事实为根据、以法律为准绳,而不能事实不清、是非不分,哪一方当事人强势就帮哪一方。如某旅行社在组团时向旅游者声称,旅行期间住宿安排为全程五星级酒店、双人标准间,并体现在双方之间签订的旅游服务合同中,但实际执行是全程安排三星级酒店、四人一个房间,旅行结束后,旅游者要求旅行社退还多收的费用,由此发生纠纷,并请求调解。在此纠纷中,调解者应当充分听取当事人的陈述,查明双方之间合同的约定内容、旅游者交纳费用的标准、旅行中实际住宿安排等情况,如果情况属实,应当讲解有关法律、法规和国家政策,耐心疏导,在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案,帮助当事人自愿达成调解协议。总之,消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解,应当坚持原则、明法析理、主持公道,同时要防止矛盾激化,引发不必要的事端。

第九十四条 旅游者与旅游经营者发生纠纷,旅游者一方人数众多并有共同请求的,可以推选代表人参加协商、调解、仲裁、诉讼活动。

【本条主旨】本条是关于旅游者一方推选代表人参加纠纷解决活动的规定。

【本条释义】

本条共一款,对旅游者与旅游经营者发生纠纷时旅游者一方人数众多并有共同请求的可推选代表人参加纠纷解决活动作了规定。

一、规定旅游者一方人数众多且有共同请求可推选代表人参加纠纷解决活动的必要性

在现实生活中,有一些案件涉及许多人的权益,如因环境污染造成的损害案件、因食物中毒造成的伤害案件、因销售假冒伪劣商品侵犯消费者权益案件,等等。这类案件的一个主要特点是,当事人一方的人数众多。在这种情况下,应当如何处理纠纷,既涉及当事人权益的问题,又涉及处理机关相关资源的合理调配问题。如果让人数众多的一方当事人的所有人员都参加到纠纷解决过程中来,可能会产生有的当事人无法到场发表意见,导致纠纷解决过程拖长的情况;如果将纠纷进行分拆,人数众多一方的当事人,分别与另一方当事人进行一对一的纠纷解决办法,又会产生耗时费力的问题,而且在处理结果上可能产生差别甚至矛盾的现象。

对此,我国在1991年制定的民事诉讼法中,设立了代表人诉讼的制度,即当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼,代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。这一制度对于快速处理当事人一方人数众多的共同诉讼,节省司法资源,发挥了重要的作用。此后,我国在2007年12月制定的劳动争议调解仲裁法、2009年6月制定的农村土地承包经营纠纷调解仲裁法中,分别对劳动争议、农村土地承包经营纠纷中当事人一方人数众多的解决方式作了规定。如劳动争议调解仲裁法第七条规定,发生劳动争议的劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第十九条第一款中规定,农村土地承包经营纠纷仲裁的申请人、被申请人为当事人;当事人一方人数众多的,可以推选代表人参加仲裁。此外,最高人民法院在2003年1月以法释[2003]2号文发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中也规定,在证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件中,原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人。

在旅行社组团旅游中,一旦发生纠纷,旅游者一方往往人数较多。因此,为了方便、快捷解决争议,本条规定了旅游者一方人数众多并有共同请求的,可以推选代表人参加协商、调解、仲裁、诉讼活动。

二、关于旅游者一方人数众多并有共同请求可推选代表人参加纠纷解决活动的具体要求

根据本条的规定,旅游者与旅游经营者发生纠纷,旅游者一方人数众多并有共同请求的,可以推选代表人参加协商、调解、仲裁、诉讼活动。推选代表人参加纠纷解决活动,包括以下几个方面的具体要求:

第一,可以推选代表人的一方当事人,只能是旅游者。在旅游者与旅游者之间发生纠纷后,可以推选代表人参加纠纷解决活动的,只能是旅游者一方,旅游经营者一方不能推选代表人。同时,推选的代表人,只能从作为一方当事人的旅游者中间产生,而不能在旅游者以外的其他第三人中产生。至于可以推选多少人作为代表人,法律没有明确规定。按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》的规定,在民事诉讼中,代表人为“二至五人”。

第二,旅游者一方推选代表人的条件之一,是“人数众多”。至于人数众多的具体认定标准,法律没有明确规定。按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》的规定,在民事诉讼中,“当事人一方人数众多”为“一般指十人以上”。此外,我国劳动争议调解仲裁法第七条也规定为“劳动者一方在十人以上”。因此,可以参照上述规定,将“人数众多”理解为“十人以上”。当然,在通过协商、调解、仲裁方式解决旅游纠纷时,还需要依据当事人之间的协议或者有关调解、仲裁的规定来进一步确定。

第三,旅游者一方推选代表人的条件之二,是“有共同请求”。所谓有共同请求,是指当事人的请求标的为共同的或者属于同一种类的。如某旅行社发布信息,称于春节前组团去某国旅游,人数满60人即可成团出行,但最终只有30人报名参加并与旅行社签订合同、交纳费用,于是旅行社宣布取消该次旅游活动、解除已经签订的合同,但没有向旅游者退还已收取的费用,这30名旅游者一起向法院起诉要求旅行社退还收取的费用。

第四,代表人参加纠纷解决的活动,对其所代表的当事人发生效力。这里讲的代表人的活动,主要是指参加纠纷解决过程中的程序性活动,如提供证据、提出管辖异议、进行辩论、申请证据保全、申请顺延期间等不涉及当事人实体权利的行为。这是因为,对实体权利的处分,是法律赋予民事权利主体的重要权利,未经当事人授权,他人无权代为处分。因此,凡涉及当事人实体权利的活动,如变更、放弃请求或者承认对方当事人的请求,进行和解等,必须经被代表的当事人同意,否则将构成对被代表的当事人的权利的侵犯。对此,我国民事诉讼法第五十三条中作了明确的规定,即“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意”。

第五,代表人可以委托代理人参加纠纷解决活动。代表人参加旅游纠纷解决活动,既可以自己亲自参加,也可以委托代理人参加。按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》的规定,在民事诉讼中,“每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人”。根据民事诉讼法第五十九条的规定,委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

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