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第46章 侵犯财产罪(12)

(2)窃取型非法占有。窃取型非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用秘密窃取的方式,非法占有本单位财物的行为。一般来说,窃取型非法占有也以行为人合法管理本单位财物为前提。监守自盗是窃取型非法占有中最典型的一种。如公司的库房保管员将库房内的产品偷盗外卖,银行运钞车押运员在押运中偷窃押运的人民币。有的学者认为,所有的侵占行为都不是公开的,也是秘密实施的,监守自盗只是侵吞的一种方式而已。从广义上说,侵吞型非法占有是可以包括窃取型非法占有的。但是从严格意义上讲,两者还是有一定的区别,窃取型非法占有中的合法管理本单位财物与侵吞型非法占有中的合法持有本单位财物还是有所区别的,合法持有人直接持有财物本身,甚至在一定时间内还可以有权支配该财物。而合法管理行为人一般不直接持有保管物,也无支配权。

(3)骗取型非法占有。骗取型非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,非法占有本单位财物的行为。骗取型非法占有行为的本质特征在于行为人所骗取的对象是他人合法管理之下的本单位财物,行为人本人对该财物事先并未合法持有。例如购销人员伪造涂改单据冒领财物,出差人员虚报差旅费等。如果被骗财物是行为人合法持有,行为人为了掩盖其非法占有的事实而采用欺骗手段的,则其行为仍属于侵吞型非法占有行为,因为行为人在虚构事实之前已经非法占有了该财物。

(4)其他类型的非法占有。其他类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他方法非法占有本单位财物的行为。如公司、企业下属部门巧立名目,私分公司、企业财物。对于其他类型,法律并未具体规定,也没有相关的司法解释。在实践中,绝大部分的职务侵占行为也已为侵吞、盗窃、诈骗所包容。应当说这属于立法的原则性规定,其目的是为了避免出现立法空白。就目前情况看,非国有公司企业或其他单位的领导集体私分单位财产应属此列。

3.职务侵占案的立案追诉标准是什么?

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第84条的规定,涉嫌职务侵的,数额在5千至1万元以上的,应予立案追诉。

4.对犯职务侵占罪的如何处罚?

根据《刑法》第271条的规定,犯职务侵占罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

5.如何区分职务侵占罪与贪污罪?

区分职务侵占罪与贪污罪的关键在于查明犯罪主体。贪污罪的犯罪主体只能是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;而职务侵占罪的主体则只能是公司、企业或者其他单位的人员。如果公司、企业或者其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物,根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条之规定,应当按照主犯的犯罪性质定罪,如果犯罪的实施主要是利用国家工作人员的职务便利,则应认定为贪污罪;反之,如果犯罪的实施主要是利用非国家工作人员的职务便利,则应认定为职务侵占罪。如果共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利,又利用了非国家工作人员的职务便利,而且二者发挥了同等作用,无法分清主次,则应以贪污罪论处,同时对非国家工作人员以相对较轻的刑罚。保险公司的工作人员(但国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员除外),利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔骗取保险金归自己所有的,应当以职务侵占罪论处。国有保险公司和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利骗取保险金归个人所有的,应当以贪污罪论处。村民委员会等村基层组织人员,利用职务便利侵吞集体财产的,以职务侵占罪论处;但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时,利用职务上的便利侵占公共财物的,则成立贪污罪。对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,以职务侵占罪定罪处罚。

6.如何区别职务侵占罪与侵占罪?

首先,犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体,即只能是公司、企业或者其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员;而侵占罪的主体为一般主体,即任何年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。

其次,犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象仅限于本单位所有或代为管理的财物;而侵占罪的犯罪对象则是行为人代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物。

第三,犯罪客观方面表现不同。职务侵占罪在客观方面表现为利用主管、管理、经手本单位财物的职务便利,将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。职务侵占罪只要行为人实施了非法占为己有的行为即可构成犯罪,不以拒不退还或交出为必要。侵占罪在客观方面表现为将数额较大的他人财物非法占为己有,且以拒不退还或交出为必要。

【典型案例】

某房地集团与某物业公司之间存在业务合作关系,物业公司受房地集团委托经营管理20余万平方米的公房资产,其中包括一些长期无使用权人的空置公有住房。在2006年初,为切实掌握公有住房的实际使用情况,房地集团要求物业公司对托管的公房资产进行普查,并将公房资产分类统计后上报普查结果。担任物业公司总经理的汪某在知悉上述情况后,于2006年7月至2007年1月期间,借物业公司预计今后5年将亏损300万元为由,以公司董事会决定的名义,与物业公司管理层干部孙某、李某、张某等人分别商议:由汪某利用主持公司日常工作的职务之便选定购房者与空置公房,并统筹整个事件的进程;由李某利用小区物业经理的职务之便虚构空置公房的承租人;由孙某利用审核购房申请表以及出具公有住房出售合同等职务之便为购房者将公房产权转为个人产权扫清障碍;由张某利用主管财务的职务之便将部分购房款做入物业公司账内。随后,物业公司将13套空置公房以明显低于市场的价格分别出售给自己的亲友及他人,共计得款315万余元(其中物业公司得款293.3万元,房地集团得款217657元)。经评估,上述13套公房市场价值共计579万余元,差额为264万余元。

法院经审理后认为,被告人汪某、孙某、李某、张某作为公司、企业工作人员,以非法占有为目的,利用职务便利,共同将本单位财物的差价非法占为己有,数额巨大,其行为均已构成《刑法》第271条第一款规定的职务侵占罪,应予刑事处罚。4名被告人共同故意实施职务侵占犯罪行为,根据《刑法》第25条第一款的规定,系共同犯罪,应共同承担相应的刑事责任。被告人汪某在共同犯罪中起主要作用,是主犯;被告人孙某、李某、张某在共同犯罪中起次要作用,是从犯,应从轻处罚。鉴于4名被告人在犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行,认定为自首,均可减轻处罚;且4名被告人在案发后退缴了违法所得,确有悔罪表现,均可依照《刑法》第72条第一款的规定宣告缓刑。

【专家评析】

本案在行为对象、获利方式等方面有别于一般的职务侵占案。在行为对象上,一般职务侵占的对象是动产,是以占有的改变作为侵占完成的标志,而本案的对象是不动产,以产权登记的变更作为侵占完成的标志;在获利方式上,典型职务侵占是通过占有单位财物的方式获取非法利益,一般而言,行为人能获取财物所代表的全额价值,但本案中,4名被告人是以较低的房产买入价为后续的获利行为创造条件,其不是通过直接占有单位房产,而是通过占有公房使用权变为个人产权出售后的差价的方式获取非法利益。

首先,4名被告人具有非法侵占公司财物的犯罪故意。作为物业公司的管理层干部,4名被告人均明知公司所出售的是房地集团委托物业公司经营管理的空置公房,物业公司无权对其所有权进行处分,并且4人亦明知空置公房不可出售的禁止性法律规定。因而,即使出售空置公房是物业公司董事会的决议,该决议内容的违法性十分明显。4名被告人在明知违法的情形下,还决意实施并积极参与低价买房、谋取差价的行为,主观上谋取非法利益的目的非常明显。

其次,4名被告人实施了职务侵占的行为,侵占对象房地集团委托物业公司经营管理的13套公房。根据房地集团与物业公司之间的委托管理及经营承包合同,物业公司有权代表房地集团依法出售公房资产,即物业公司有权审核公房购房者的购房资格,并根据申请制作公有住房出售合同等文件,以使承租人将公房产权转为个人产权。在本案中,4被告人正是利用了物业公司管理层干部在出售公房中的职务便利,由汪某利用主持公司日常工作的职务之便选定购房者与空置公房,并统筹整个事件的进程;由李某利用小区物业经理的职务之便虚构空置公房的承租人;由孙某利用审核购房申请表以及出具公有住房出售合同等职务之便为购房者将公房产权转为个人产权扫清障碍;由张某利用主管财务的职务之便将部分购房款做入物业公司账内,为以后侵占出让价与市场价的巨额差额创造了条件。

综上,被告人通过相互配合,利用审核公房承租人资格的职务便利,将本不具有流通性的公房承租人资格,即公房的使用权,非法转让与自己的亲友及他人。同时利用对相关文件的制作权,出具办理公房产权转为个人产权时所必需的公有住房出售合同等材料,从而使自己的亲友或他人能顺利地将公房产权转为个人产权,实现非法占有公房的目的,并通过自住或转让的方式,获取非法利益,严重侵犯了公房资产,行为的犯罪性明显,应当认定为职务侵占罪。

【法条指引】

《中华人民共和国刑法》

(1997年3月14日)

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十三条:保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》

(2013年12月23日)

(九)职务侵占罪

1.构成职务侵占罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

(2010年5月7日)

第八十四条 [职务侵占案(《刑法》第二百七十一条第一款)]公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在五千元至一万元以上的,应予立案追诉。

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件

如何认定共同犯罪几个问题的解释》

(2000年6月30日)

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。

《最高人民法院关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复》

(2001年5月29日)

重庆市高级人民法院:

你院渝高法明传[2000]38号《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究,答复如下:

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。

此复

二00一年五月二十九日

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