楼献 顾杰峰
案情简介
何某某，原系A 省人民政府副省长，曾任B 省劳动厅副厅长，C 地委副书记、组织部长、书记，A 省D地（市）委书记。2006年6月22日，何某某接领导通知前去******接受调查；次日，因涉嫌受贿被******“两规”。2006年9月21日，被移送检察机关，经最高人民检察院指定，由E 省人民检察院立案侦查。2007年4月26日，侦查终结移送E 省人民检察院审查起诉。
2007年5月9日，由E 省人民检察院移送F 市人民检察院审查起诉。2007年11月14日，F 市人民检察院向F 市中级人民法院提起公诉。F 市中级人民法院经最高人民法院指定立案受理后，组成合议庭，并于2007年12月5日在F 市G 区人民法院公开审理了本案，“两高”
均派员现场督察。2007年12月27日，本案一审宣判，认定何某某受贿8410211.3元，退赃4387923.38元，被判处死缓。何某某没有上诉。
在本案庭审中，辩护人楼献、顾杰峰律师的主要辩护意见是：何某某具有自首、重大立功表现；何某某案中所涉部分款项系借贷关系，这有借条、借据，或是各企业问的借贷合同、财务凭证、银行凭证可以证实，不能以事后的言词证据来推翻有原始书证的借贷关系。两辩护人提出法律面前，人人平等，请求法庭依法裁量，给予何某某减轻处罚。
争议焦点
由于公诉机关对何某某的立功情节已予以认定，而何某某对相关款项的数额也无异议，故本案的争议焦点归集为：
一、何某某在纪委“两规”期间主动如实交代自己的全部犯罪事实，是否属自首？
二、何某某案中有100万元系企业间的借款，企业间有完整的借贷合同、财务凭证、银行转账凭证，何某某仅是介绍人。另有210万元有个人借条、借据，从形式上看完全符合民间借贷关系。而公诉机关通过事后的言词证据来推翻以上民事借贷关系，并认定这些款项均属何某某的受贿款，这种认定是否证据充分？
公诉人认为：
一、关于自首问题
1.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：自首必须自动投案，如实供述，且与司法机关掌握罪行不同。******的函表明，在“两规”前，已掌握了何某某60万元的受贿问题。而何某某在******掌握其60万元问题前，未投案自首。因此不构成自动投案。
2.案件是由******移交，既然是移交就不存在自首的问题。
二、关于借条、借款协议问题
从本案单纯的书证来看，确属借贷。但据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之意见，不能仅看借条，还要考虑款项的去向、来源、有无正当理由、有无请托事项、是否归还、有无归还意愿。而本案中，何某某是收受上述款项，不存在借贷关系。所谓借款，都是何某某为解决本人的问题，而向行贿人索要的。从借款协议产生背景看，这些协议都是虚假的，各借款人之间并不认识，各借款人也无正当的借款理由。借款协议是为掩盖事实真相而为，明为借款，实为受贿。
辩护人认为：
辩护人在法庭辩论中，分五个方面发表并提交了近万字的辩护词，现将与争议焦点相关的辩护意见摘要如下。
一、关于自首问题
《刑法》第67条规定：“自首是指自动投案，如实供述。”在本案中，对于何某某在纪委期间主动交代了全案841万元中的781万元（其余60万元******“两规”
前已掌握），这是没有异议的。因此，何某某“如实供述”
这一情节是没有争议的。因而，关于何某某自首成立与否的焦点，就集中在其是否自动投案这一情节上。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动……公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”因而，何某某在纪委“两规”期间如实交代相关问题，就应当视为其自愿接受有关机关的审查和监督，表明其愿意对自己所作所为承担法律后果，这完全符合自动投案的法律特征，应视为自首。同时，何某某还有一情节，在******“两规”
之前，他曾向省委、省纪委领导提出要到******讲清问题，这也应视为向其所在单位主动投案。
另外，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，即使是公安机关发现罪行后，通知犯罪嫌疑人到案，其能主动到案的，也应视为自首。
二、关于借条、借款协议问题
从所有的书证可以看出，A 省某房地产发展有限公司的100万元，是通过银行转账出借给A 某科工贸有限公司的，两家公司之间签订了借款协议。而后A 某科工贸有限公司又通过电汇转借给了D 市某大酒店有限责任公司50万元，同样正常记入公司账。以上款项何某某分文未经手，直至何某某案发，以上款项也未到还款期限。另210万元的个人间借款，除80万元是何某某为子女买房而借外，其余均是他人所借，何某某仅是中间人，并未收到分文款项。显然，以上款项从原始书证来看，应认定为借贷关系，而非何某某的受贿款。
公诉机关用案发后的言词证据推翻原始书证的证据效力，无形之中扩大了刑法权限。况且，不能排除当事人为了自保而不得不做出送钱、收钱的供述，这对《刑事诉讼法》第四十二条、46条的规定将构成巨大挑战。
今后，公务员的民间借贷关系将难以确立。否则会有今日是借款，明日变受贿之虞。
审理判决
一、关于自首问题
办案机关（纪委）已经掌握何某某利用职务便利收受王某60万元贿赂的线索，并对何某某进行调查。何某某得知后，虽向A 省有关负责人表示了向有关部门交代自己问题的要求，但何某某的行为不属于主动投案，不应认定为自首。
二、关于借款协议问题
何某某及相关证人均已证实前述书证均系掩盖何某某受贿犯罪的手段，所记载的内容不是当事人的真实意思表示。
经典评析
1.本案的一个核心争议焦点是自首的认定问题。
2.本案的另一争议焦点是借条、借款协议的效力问题。《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”然而在本案中，何某某及其他证人用言词推翻了原借条、借贷协议的约定，企业间的借贷关系、个人间的借贷关系，被转化为贿赂关系。事实上，上述款项从形式上看完全合乎民事交易的要求，而用刑法来否定民事法律关系，实际上是在扩大刑法的适用范围。
众所周知，在民事案件中，最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第77条明确了原始书证与言词证据的证明力大小，即原始书证的证明力大于言词证据。
而在刑事案件中，言词证据的效力就可以完全否定原始书证。为此，我们认为有必要在司法实践中对于用刑法来否定合法的民事行为制定一定的规则。
3.胡****总书记在2007年底召开的全国政法工作会议中指出：“政法工作必须在党和国家工作大局下开展。”我们律师在办理特殊的******案件时，理应坚持社会主义法治理念。我们在本案中就有一些特别的经历和体会。
在办理本案过程中，社会舆论纷纷，各路记者要求采访，我们均予谢绝。我们牢记辩护律师的宗旨是依法为被告人提出无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料与意见。既不因为被告人地位特殊，就追名逐利，亦不因案件特殊就畏首畏尾，不敢直言。
