“拉皮条”的挂名、虚假股东泛滥，甚至产生通过公司的形式进行不正当的权力寻租和交易的违反公序良俗情况，不仅无法真实地产生经济和社会效益，或者说无真实的投入就无真实的产出，而且损害了交易安全和自由，最终损害了法治。如果从这一高度看，一审、二审法院的判决不能说不符合公司法宗旨和实质正义。而现实中类似枟10 。26协议枠可能绕开了公司法宗旨和实质正义，从法条的表面意义上（笔者称为法条表义）达到了符合公司法法条的要件、要素。例如，本案中，不论哪个股东实际出资，因已有一个股东按法条的出资形式要求足额出资，即使股东存在实质虚假出资或者不出资的问题。如果只是从法条表义或仅依靠一纸协议来处理公司发展过程中潜在的种种机会主义行为，则表面上是在执行合同，保护股东预期利益，而事实上却恰恰违背了股东各方的合理预期。① 我们采取一个反向的假设：本案中如果三个股东均没有真实出资，那么根据中国枟公司法枠“法律责任”一章的规定，三个股东不仅不能获得权益，严重的可能被追究行政责任甚至刑事责任。例如，中国枟公司法枠第200 条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。可见，不出资的行为不是一项确定性可获得权利的行为，当有相对方对这一不出资的协议提出诉讼争议时就需要重新审视。因此，探询立法公益、宗旨，对显然不符合法益的表面合法之协议进行必要的排除或规制，而不能简单认为是不当干预了私益、协议和自治。
三、当事人协议、公司章程与公司法、合同法适用的关系
国华公司与启迪公司、豫信公司在2006年10月26日签订了枟10 。26协议枠，约定了三方组建科美投资公司，并约定了三方的出资额、股份比例等事项。随后的2007年7月18日国华公司以“国华公司履行了出资义务，启迪公司与豫信公司未出资却滥用股东权利，损害了国华公司的权益”等为主张理由，向河南省开封市中级法院起诉股权确认纠纷案件，但是笔者认为，枟10 。26 协议枠实际是一份合同，应受到合同法的调整，可以视为国华公司在该份合同签订后一年内提出了一项针对该合同显失公平的撤销权诉讼，这项诉讼请求应当受到法律保护。
对此问题，该份终审判决书均未提及三级法院在审理过程中国华公司有无此主张。如果国华公司在三级法院中真没有主张合同可撤销，那么作为终审提审的最高人民法院应向将承担败诉后果的国华公司释明诉求变更等相关问题。由于新枟公司法枠降低了公司设立的门槛，大幅度地降低了公司设立的最低注册资本数额，放宽了股东出资方式的限制，允许出资的分期缴纳，取消了公司转投资的限制等[209] 。此案也是基于股东出资瑕疵产生的纠纷，最高人民法院应让权利义务失衡局面得到相应的救济，而不适宜简单适用中国枟公司法枠第27 条关于符合出资形式的规定就做出国华公司败诉的判决。
在股权确认、争议等类型公司纠纷案件中，当涉及公司章程与当事人协议存在冲突的情况下，不能简单地认为章程的效力就当然地高于当事人协议，也不能简单地认为协议效力当然地高于章程。一般情况下，公司章程是经过登记公示的公司文件，对外部具有最高的效力，但是也不排除当事人在章程之外约定了相应的协议，对这类协议是否有效的问题，需要适用合同法和公司法加以判断，不能简单适用公司法认定章程效力当然高于协议。
公司法将公司章程作为“意思表示”的重要载体。[210] 但通常情况下，外观主义原则要求，在权利表征和实际权利不一致的情形，为维护交易安全，应当对外部人合理信赖权利表征所为的法律行为予以优先保护。[211] 在协议后于章程形成，而且协议在不违反法律和法规、不损害第三人利益、不影响公司对外债权担保功能的前提下，如果当事人本身没有就协议显失公平或者重大误解提起变更或者可撤销的情况下，宜适用合同法和公司法，认定协议有效才符合当事人的意思自治和真实意思表示，对维护交易安全和自由更妥当。但是，当一、二审法院判决有利于实质出资人以后，最高人民法院动用提审权重启审判程序时，在推翻原判决的时候，需要认真考虑涉及协议之诉讼的法律适用问题不仅是公司法的问题、还需要向可能承担提审败诉后果的当事人提示或者释明合同法上的可诉权利问题。
最近媒体热议的真功夫掌门之争[212] ，也事关法律、法规的规定与公司章程规定的冲突。根据广东真功夫餐饮管理有限公司在工商局登记的章程约定：“董事长由蔡达标任命”。而根据枟中外合资经营企业法枠规定：董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。同时，枟中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则枠还规定：外商投资企业变更法定代表人，应经董事会决议过半数通过，合营各方同样不可单方直接任命。这一案件中章程与法律的约定冲突，当不涉及公司对外债权担保功能和不损害外部人利益的前提下，而且在公司及章程已经运行多年的情况下股东没有异议，还是以约定的意思自治高于法定的合同法和公司法之意思自治原则为妥当。因此判断意思自治与法律规制、司法干预的关系，不是机械地一刀切、也不是随意行使自由裁量权问题，而是要针对具体的个案判断意思自治的合法性、合理性与司法干预的必要性、妥当性。
四、当事人意思自治与法院的审查裁判
意思表示作为行为人将自己的内在意思表示于外部的行为，是民事法律行为的重要构成要件，也是其核心要素。意思表示分为两个阶段：一是内心意思，或称效果意思，是指行为人内心的、希望产生一定法律效果的意愿或心理活动，它一般不能为他人所感知；二是表示行为，是指行为人根据效果意思的指引，用于影响外部法律关系的作为与不作为，是效果意思的外化的行为[213] 。公司自治是私法自治的有机组成部分，因应私法自治，任意性法律规范不同于强制性规范，它不是无条件地自动适用[214] ，而是尊重当事人的意思表示，允许当事人对任意性规定做出相反的意思表示[215] 。那么何谓当事人的真实意思表示。法院应当如何审查判断当事人的真实意思表示，如何正确界定意思自治与法律规制的边界。
本案终审过程中，至少有三种意思表示。
第一种是豫信公司放弃股权的意思表示。该终审判决对在再审中豫信公司明确表示放弃股权的主张没有做出认定和处理。笔者认为，豫信公司的陈述是一项确定的意思表示，而且构成了终审上的最终意思表示，豫信公司按照章程和工商登记获得的、未实际出资的股权且明确表示放弃的股权应当判决给国华公司。可惜终审法院的判决书没有对此做出相应的判决。
笔者还认为，作为与启迪公司处于类似地位的豫信公司的意思表示，是体现了实质正义的意思表示，符合权利义务对等的基本原则，不失为三级法院裁判妥当与否的一个侧面证据和参照。
第二种是启迪公司坚持按照协议约定不实际出资但享有约定的55%股权和预期收益的意思表示。这一意思表示从表面看符合意思自治和公司法出资形式的法条表义，但对比豫信公司更符合正义公平的意思表示，启迪公司的意思表示显然存在显失公平问题。即便是力主自由放任思想的约翰。 密尔也承认长期契约中自由意志的局限：“个人是自身利益的最好法官，但这一原则的例外情形是：个人试图在当前做出一项不容更改的判断，即在某一未来甚或长远的未来中，什么是他的最佳利益的判断当约束人们的契约规定的不只是简单地做某事，而是在一个相当长的期间内持续地做某事，并且本人没有任何权力撤销这一约定时，我们就不能假定这一契约是他们自愿达成的，否则将十分荒唐。”[216] 启迪公司没有证据证明其付出了相应的对价或者法律认可的对价，由此从实质正义看启迪公司无对价而获得55%股权和预期收益权，不符合市场经济规则，有害交易公平、安全和自由，不排除某种潜在的灰色规则或者权力交易的可能情形。
第三种是国华公司坚持按照实际出资享有股权和预期收益的意思表示。这一意思表示虽然从表面看与枟10 。26协议枠和公司工商登记不符合，也没有直接的公司法法条支持。但如果从中国枟合同法枠第54 条有关合同显失公平可撤销、可变更的规定看，法院在审查中应当向承担了更多义务、付出了明显对价、而处于可能承担败诉地位的诉讼发起者国华公司释明诉讼请求变更问题。由于是最高人民法院做出了对国华公司不利的终审判决，这种释明义务应当由最高人民法院承担，并由国华公司选择决定，方符合程序正义。
在国华公司就协议显失公平而提起诉讼的情况下，即使国华公司没有明确以中国枟合同法枠的依据起诉请求撤销枟10 。26协议枠，提审的终审法院也应当有释明义务，适用合同法进行裁判，否则做出的提审终审判决可能不仅不符合实质正义、而且不符合程序正义。
五、引申的问题
2005年修订的中国枟公司法枠在法律规制之外，给予了当事人意思自治很大的空间，允许当事人通过章程、协议另行约定的条款见于多处。例如中国枟公司法枠第35条、第42条、第43条、第76条、第167 条、第177条等的规定。但是这些意思自治并不等于可以完全排除法律规制和司法干预，而司法干预也并不意味着可以置法律规制的基本宗旨、目的而不顾。
在探讨商法的交易安全和交易自由这一对立统一的范畴时，如何妥当衡平交易安全和交易自由，是个需要通过具体个案来进行分析检讨的问题。在上述个案中，公司当事人的意思自治可以视为交易自由的表现；在尊重交易自由的基础上，当事人发生争议提起诉讼后，司法如何介入和如何进行裁判，对维护交易秩序和交易安全具有关键作用；通过妥当的司法裁判，确立交易自由和交易秩序、交易安全之间的平衡，是司法介入公司事务的基本任务。在意思自治与法律规制的边界问题上，首先，要确立涉及公司案件采取有案必立、开门立案的态度、不要将当事人不能解决的争议推在法院之门外。其次，在当事人对协议、章程没有争议或者争议已经超过了合同法的变更、撤销期限规则的情况下，或者对股东会（股东大会）、董事会决议的无效确认或撤销之诉已经超过60日的不变期间（中国枟公司法枠第22条）的情况下，应当维持协议、章程或者决议。再次，当事人在时效期限内提起诉讼的，法院应当积极受理，妥当判决，不应采取驳回受理之裁定。最后，在适用法律上，要注意到公司法中的协议、章程本质上是当事人的“合同”，当事人就这些协议、章程的效力问题发生争议的，法院不仅应当注意到公司法的规定，还应当注意到合同法的规定，避免注重公司法的法条表义而忽视合同法对不真实意思自治表示的救济。
需要指出的是，本文论述的意思自治与法律规制关系，并不是涉及公司法的意思自治与法律规制的全部问题，仅是针对〔2011〕民提字第6号最高人民法院民事判决书涉及的法律规定、章程规定与协议约定的冲突与协调问题开展论述。在公司的意思自治与法律规制、司法干预领域，尚有很多类似的范畴值得探讨。例如针对中国枟公司法枠第22条关于股东会（股东大会）或者董事会决议的无效确认或者撤销之诉讼涉及的公司自治与司法干预的探讨。这一层次的探讨涉及哪些范围的人有权提起无效确认或者撤销之诉讼、法院受理决议无效确认或者撤销之诉讼的价值取向（司法态度）、法院审查判断决议无效或者撤销的裁判规则等问题。这一范畴的讨论虽然可以作为意思自治与法律规制的边界问题，但属于公司内部治理的范畴，已经超过了本文论述的股权确认问题之核心内容。
证券法执行的政治分析——以上市融资的中国式监管为素材
沈朝晖[217]
瞿同祖先生在枟中国法律和中国社会枠中提倡要从事活动的、功能的法学研究：“仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。———我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等。”[218]
目前证监会等相关部门正在从事证券法实施六周年的评估工作。关于公司融资成败的枟证券法枠第13条第1款是评估的关注重点，该款规定：“公司首次公开发行的条件是：具备健全且运行良好的组织机构；具有持续盈利能力，财务状况良好；最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为，以及证监会规定的其他条件。”该条的实施状况如何呢。经过分析，笔者认为公司政治联系的强弱对公司是否符合上市融资的资格有重大的影响。本文将揭示中国企业的政治联系对企业获取政府审批与政治资源，进而对证券法执行效果的影响。
